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DR. BECKSTEIN UND KOLLEGEN

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Filesharing

Der BGH hatte sich in einem weiteren aktuellen Urteil vom 08.01.2014 – I ZR 169/12 (NJW 2014, 2360) mit einem Fall des Filesharing zu befassen.

Vier führende deutsche Tonträgerhersteller haben den Beklagten als Inhaber eines Internetzugangs auf Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von € 3.454,60 nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das LG Köln hatte der Klage stattgegeben, das OLG Köln hat auf Berufung des Beklagten unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und den Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Kläger € 2.841,00 zu bezahlen. Auf die Verfassungsbeschwerde des Beklagten hatte das Bundesverfassungsgericht (NJW 2012, 1715) das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurück verwiesen. Das OLG Köln hat den Beklagten erneut zur Zahlung von € 2.841,00 verurteilt. Die Revision des Beklagten hatte nunmehr Erfolg. Der BGH hat entschieden, dass der von den Klägern erhobene Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten nicht begründet ist. Der BGH hat im Anschluss an seine bereits viel beachteten Entscheidungen, die unter den Stichworten „Sommer unseres Lebens“ (BGHZ 185, 330 = NJW 2010, 2061) bzw. „Morphens“ (BGH NJW 2013, 1441) bekannt geworden sind nunmehr folgende Rechtssätze aufgestellt:

1.

Der Inhaber eines Internetanschlusses haftet grundsätzlich nicht als Störer auf Unterlassung, wenn volljährige Familienangehörige den ihnen zur Nutzung überlassenen Anschluss für Rechtsverletzungen missbrauchen. Erst wenn der Anschlussinhaber konkrete Anhaltspunkte für einen solchen Missbrauch hat, muss er die zur Verhinderung von Rechtsverletzungen erforderlichen Maßnahmen ergreifen (BGH NJW 2014, 2360).

2.

Wird über einen Internetanschluss eine Rechtsverletzung begangen, ist eine tatsächliche Vermutung für eine Täterschaft des Anschlussinhabers nicht begründet, wenn zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung (auch) andere Personen diesen Anschluss benutzen konnten. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Internetanschluss zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung nicht hinreichend gesichert war oder bewusst anderen Personen zur Nutzung überlassen wurde (BGH NJW 2014, 2360 im Anschluss an BGHZ 185, 330 = NJW 2010, 2061-Sommer unseres Lebens; NJW 2013, 1441 = GRUR 2013, 511 = WRP 2013, 799-Morphens).

3.

Wird über einen Internetanschluss eine Rechtsverletzung begangen, trägt der Anschlussinhaber eine sekundäre Darlegungslast. Dieser entspricht er dadurch, dass er vorträgt, ob andere Personen und ggfs. welche anderen Personen selbstständig Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kommen. Insoweit ist der Anschlussinhaber im Rahmen des Zumutbaren auch zu Nachforschungen verpflichtet (BGH NJW 2014, 2360 in Fortführung von BGHZ 185, 330 = NJW 2010, 2061-Sommer unseres Lebens; NJW 2013, 1441 = GRUR 2013, 511 = WRP 2013, 799 – Morphens).

Vorliegend waren die vier führenden deutschen Tonträgerhersteller als Anspruchsteller darlegungsbelastet. Die Kläger traf die sog. primäre Darlegungslast. Den Beklagten als Prozessgegner dieser primär darlegungsbelasteten Partei konnte eine sekundäre Darlegungslast treffen, da die Kläger als primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hatten, während dem Beklagten nähere Angaben zu seinem Internetanschluss ohne weiteres möglich und zumutbar waren. Dieser sekundären Darlegungslast hatte der Beklagte im Prozess genügt. Er hatte vorgetragen, dass der in seinem Haushalt lebende 20-jährige Sohn seiner Ehefrau die Dateien von dem in seinem Zimmer stehenden Computer zum Herunterladen bereitgehalten hatte. Dem Beklagten war es jedoch nicht zuzumuten, seinen volljährigen Stiefsohn ohne konkrete Anhaltspunkte für eine bereits begangene oder bevorstehende Urheberrechtsverletzung über die Rechtswidrigkeit einer Teilnahme an Tauschbörsen aufzuklären und ihm die rechtswidrige Nutzung entsprechender Programme zu untersagen.

 

14.11.2014; Ansprechpartner RA Matthes Egger

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Abnahme von Architekten- und Ingenieurleistungen

Architekten- und Ingenieurverträge sind Werkverträge gem. § 631 ff. BGB, sodass die erbrachten Leistungen grundsätzlich abzunehmen sind. Gleichwohl wurde die Abnahme von Architekten- und Ingenieurleistungen in Vergangenheit zu meist stiefmütterlich behandelt, obwohl die Abnahme auch beim Architekten- und Ingenieurvertrag erhebliche Auswirkungen hat, so z.B. die Umkehr der Beweislast für Mängel des erbrachten Werkes und die Festlegung des Beginnes der Gewährleistung. Förmliche oder ausdrückliche Abnahmen der Architekten- und Ingenieurleistungen waren die Ausnahme. Im Regelfall hat man sich auf eine stillschweigende Abnahme mit allen hieraus resultierenden Unwägbarkeiten verlassen. Grund hierfür war, dass noch bis zur HOAI 2009 die Abnahme des Architekten- oder Ingenieurwerkes keine Fälligkeitsvoraussetzung für den Honoraranspruch war. Dies hat sich mit in Kraft treten der HOAI 2013 geändert. § 15 Abs. 1 HOAI 2013 bestimmt ausdrücklich, dass die Abnahme der Architekten- oder Ingenieurleistung Fälligkeitsvoraussetzung für den Honoraranspruch ist. Es ist deshalb dringend zu empfehlen, spätestens nach Fertigstellung des Architektenwerkes, eine Abnahme des Werkes zu verlangen und auch zu dokumentieren. Insbesondere dann, wenn die Leistungsphase 9 der Grundleistungen mit übertragen ist, empfiehlt es sich darüber hinaus bereits bei Vertragsschluss eine Teilabnahme nach Abschluss der Leistungsphase 8 zu vereinbaren und dann auch auf diese Teilabnahme zu bestehen. Zur Dokumentation der Teil- und Schlussabnahmen hat der Ausschuss der Verbände und Kammern der Ingenieure und Architekten für die Honorarordnung e.V. sinnvolle Muster entwickelt, deren Anwendung empfohlen werden.

 

05.11.2014; Ansprechpartner RA Hans-Otto Jordan

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Eine Kündigung des Auftraggebers nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B 2000 wegen Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist wirksam

Nachdem der 9. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 15.11.2012 entschieden hatte, dass Lösungsklauseln in Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie, die an einen Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpfen, unwirksam sind, wurde in der baurechtlichen Literatur kontrovers diskutiert, ob sich aus dieser Entscheidung des BGH auch ableiten lässt, dass die Vorschrift des § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B 2000 bzw. § 8 Abs. 2 VOB/B 2009 ebenfalls unwirksam ist, so dass hierauf gestützte Kündigungen ebenfalls unwirksam wären.

Zwar liegt zu dieser Frage bislang keine Entscheidung des BGH vor, mittlerweile haben jedoch zumindest 3 Oberlandesgerichte (OLG Celle, Az. 7 U 114/13; OLG Koblenz, Az. 12 U 231/13 sowie OLG Düsseldorf, Az. 5 U 139/13) entschieden, dass die Vorschrift des § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B 2000 bzw. § 8 Abs. 2 VOB/B 2009 trotz § 119 InsO wirksam ist.

Es sprechen gute Gründe für die Richtigkeit dieser Auffassung, nachdem zum einen in der oben genannten Entscheidung des BGH als Kündigungsgrund nicht die Insolenz des Energielieferanten (übertragen auf den Bauvertrag des Auftragnehmers), sondern vielmehr die Insolvenz des Abnehmers, also des Auftraggebers, vorgesehen war. Auch sind die Interessenlagen bei den unterschiedlichen Vertragstypen (Kaufvertrag einerseits sowie Werkvertrag andererseits) nicht vergleichbar, da insbesondere beim Bauvertrag wegen der insolvenzbedingten Schwebelage anhaltende Baustillstände entstehen könnten, die zu wesentlichen Schäden für alle Baubeteiligten führen können.

Mit Blick darauf, dass eine abschließende Entscheidung des BGH zu dieser Frage jedoch noch aussteht, ist anzuraten, eine etwaige Kündigung in derartigen Fällen nach Möglichkeit (auch) auf insolvenzrechtlich unproblematische Kündigungsgründe zu stützen. Insbesondere kommt regelmäßig insoweit auch eine Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 oder § 4 Abs. 7 VOB/B in Betracht.

 

01.11.2014; Ansprechpartner RA Domenico Colosimo

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Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen verlieren immer mehr an Bedeutung

Wurden von Arbeitsvertragsparteien Ausschlussfristen vereinbart, so bedeutet dies regelmäßig, dass ein bestehendes Recht erlischt, wenn es nicht innerhalb der vereinbarten Frist geltend gemacht wird. In der letzten Zeit wurden von der Rechtsprechung vermehrt Ausschlussfristen als unwirksam eingestuft, weil diese bspw. intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB seien (vgl. BAG, Urteil vom 19.02.2014 – 5 AZR 700/12).

Nunmehr greift auch der Gesetzgeber ein, indem er in § 3 MiLoG (Mindestlohngesetz) die Unabdingbarkeit des Mindestlohnes festlegt. § 3 MiLoG lautet:

„Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, sind insoweit unwirksam. Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer kann auf den Anspruch nach § 1 Abs. 1 nur durch gerichtlichen Vergleich verzichten. Die Verwirkung des Anspruchs ist ausgeschlossen.“

Diese gesetzliche Regelung hat nicht unerhebliche Auswirkungen:

Hatten die Arbeitsvertragsparteien bisher eine wirksame Ausschlussfristenregelung vereinbart, so war ein Arbeitnehmer bspw. mit der Geltendmachung seiner Lohnforderung erfolglos, wenn er diese, aus welchen Gründen auch immer, nicht innerhalb der vereinbarten Ausschlussfrist anmahnte. Dies gilt jedoch ab dem 01.01.2015 nicht mehr, jedenfalls nicht mehr in vollem Umfange. Macht zukünftig ein Arbeitnehmer seinen Monatslohn verspätet geltend, so verbleibt ihm zumindest der gesetzliche Mindestlohn, der lediglich den gesetzlichen Verjährungsfristen unterliegt. Die Rechte der Arbeitnehmer werden also durch das Mindestlohngesetz deutlich gestärkt, da sie selbst nach längerer Zeit ihre Ansprüche trotz Ausschlussfristen erfolgreich durchsetzen können.

 

29.10.2014; Ansprechpartner RA Guntram Wenzel

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BGH: Keine Löschung von Daten aus einem Ärztebewertungsportal

Mit Urteil vom 23.09.2014 (Az.: VI ZR 358/13) hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass Ärzte generell keinen Anspruch auf Löschung ihrer Daten aus einem Ärztebewertungsportal im Internet haben.

Geklagt hatte ein Arzt gegen die Betreiberin eines Portals zur Arztsuche und Arztbewertung. Dort wurde der Kläger unter seinem Namen, seinem akademischen Titel, seiner Fachrichtung und Praxisanschrift geführt. Zudem waren mehrere Bewertungen – vorliegend überwiegend positiv - durch Nutzer des Portals zu ihm abgegeben und veröffentlicht worden.

Gestützt auf sein allgemeines Persönlichkeitsrecht verlangte der Arzt sowohl die Löschung der Bewertungen als auch seiner Basisdaten. Zudem habe es die Betreiberin künftig zu unterlassen diese Daten sowie Bewertungen über ihn auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen.

Die Klage des Arztes blieb vor dem Amts- wie auch Landgericht München erfolglos. Auch der BGH wies die Klage ab, da das bestehende Recht des Arztes auf informationelle Selbstbestimmung vorliegend nicht das ebenfalls gegebene Recht der Beklagten auf Kommunikationsfreiheit überwiege. Die Beklagte sei daher gem. § 29 I BDSG zur Erhebung, Speicherung und Nutzung sowie nach § 29 II BDSG zur Übermittlung der Daten an die Portalnutzer berechtigt.

Nicht übersehen hatte das Gericht bei seiner Entscheidung die nicht unerhebliche Belastung des Arztes durch die Profil- und Bewertungsveröffentlichung im Netz, vor allem im Hinblick auf die Anonymität der Nutzer. Neben der Missbrauchsgefahr solcher Portale bestünde vorliegend noch die Gefahr, dass der Arzt durch etwaige Negativeintragungen soziale, berufliche und schließlich – etwa durch Ausbleiben von Patienten – wirtschaftliche Nachteile erleide. Allerdings sei hier das Interesse der Öffentlichkeit an Informationen über die Leistungen einzelner Ärzte im Hinblick auf die freie Arztwahl von überwiegender Bedeutung. Solche Portale würden gerade zur Informationsgewinnung der Patienten beitragen.

Missbrauchsgefahren seien die Bewerteten zudem nicht schutzlos ausgeliefert, bei unwahren Tatsachenbehauptungen oder beleidigender Bewertungen bleibt den Ärzten der Löschungsanspruch gegenüber den Betreibern solcher Portale bestehen.

Die Entscheidung des VI. Zivilsenats folgt den bisherigen Entscheidungen des BGH zu Bewertungsportalen im Internet. Auch ein Lehrerbewertungsportal muss Bewertungen zu Lehrerprofilen nicht löschen, solange sich die Bewertungen inhaltlich mit der Lehrtätigkeit auseinandersetzen.

 

22.10.2014; Ansprechpartner RAin Julia Haustein

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Trunkenheit im Verkehr auch beim Führen einer Pferdekutsche möglich

1. Das sagt das Gesetz

Nach § 316 StGB macht sich strafbar, wer im Verkehr ein Fahrzeug führt, obwohl er infolge des Genusses alkoholischer Getränke oder anderer berauschender Mittel nicht in der Lage ist, das Fahrzeug sicher zu führen. Es droht Freiheitsstrafe bis zu 1 Jahr oder Geldstrafe, wenn nicht, insbesondere bei gleichzeitig auftretenden sonstigen Verkehrsverstößen und konkreter Gefährdung anderer gem. § 315c StGB Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe verwirkt sind. Zudem zieht eine Verurteilung wegen Trunkenheit im Verkehr regelmäßig die Entziehung der Fahrerlaubnis gem. §§ 69, 69a StGB nach sich, wenn die Tat im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeuges begangen wurde. Insoweit liegt dann ein Regelfall gem. § 69 Abs. 2 Nr. 2 StGB vor, in dem der Täter in der Regel als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen gilt.

2. Das sagt die Rechtsprechung

In der Rechtsprechung ist seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.12.1966 (BGHSt 21, 157 = NJW 1967, 116) weitgehend unumstritten, dass ein Kraftfahrer (unter Berücksichtigung eines im Hinblick auf früher noch anzunehmende etwaige Ungenauigkeiten bei der Bestimmung des Blutalkoholgehalts gebotenen Sicherheitszuschlags von 0,2 ‰) bei einer Blutalkoholkonzentration (BAK) von 1,3 ‰ nicht mehr in der Lage ist, den Anforderungen schwieriger Verkehrslagen, wie sie jederzeit eintreten könnten, zu genügen. Seine psycho-physische Leistungsfähigkeit sei dann so vermindert, seine Gesamtpersönlichkeit so wesentlich verändert, dass er den Anforderungen des Verkehrs nicht mehr durch rasches, angemessenes und zielbewusstes Handeln zu genügen vermag. Die Teilnahme eines solchen Kraftfahrers am Straßenverkehr sei nicht mehr zu verantworten. Ein solcher Fahrer sei fahruntüchtig (BGHSt 21, 157 = NJW 1967, 116.

Die Rechtsprechung hat diesen Grenzwert mit Entscheidung des BGH vom 29.10.1981 zunächst auf Mofafahrer übertragen (BGHSt 30, 251 = NJW 1982, 588).

Mit Entscheidung vom 17.07.1986 legte die Rechtsprechung den Grenzwert für Radfahrer auf 1,7 ‰ BAK fest (BGHSt 34, 133 = NJW 1986, 2650). Dabei berücksichtigte die Rechtsprechung, dass alkoholisierte Radfahrer wegen ihrer Gleichgewichtsbeeinträchtigung durch plötzliche, unkontrollierte Lenkbewegungen andere, erheblich schneller fahrende Verkehrsteilnehmer zu Ausweichmanövern veranlassen könnte, die nicht nur für die ausweichenden, sondern vor allem auch für die entgegenkommenden Verkehrsteilnehmer in einem hohen Maße gefährlich sind.

Mit Beschluss vom 28.06.1990 hat der Bundesgerichtshof für Strafsachen den Grenzwert für Kraftfahrer – mit Sicherheitszuschlag von 0,1 ‰ – auf 1,1 ‰ BAK herabgesetzt. Dabei waren bei der Reduzierung die bei Fahrversuchen erzielten Erkenntnisse berücksichtigt worden, weil bei diesen das Fahrverhalten als komplexes Zusammenspiel aller psycho-physischen Leistungskomponenten des Fahrzeugführers unter dem Einfluss der jeweiligen individuellen Besonderheiten analysiert worden sei. Zudem hätten sich die Verkehrsverhältnisse seit 1966 so stark verändert, dass die Leistungsanforderungen an den einzelnen Kraftfahrer wesentlich gestiegen seien, was sich besonders in der Zunahme der Verkehrsdichte zeige. Je höher die an den Kraftfahrer aufgrund des Verkehrsgeschehens allgemein gestellten Leistungsanforderungen seien, umso höher begründeten bei ihm auftretende alkoholbedingte psycho-physische Leistungseinbußen Gefahren für andere Verkehrsteilnehmer, steigere sich also die Gefährlichkeit des alkoholisierten Fahrzeugführers (BGHSt 37, 89 = NJW 1990, 2393 = NSTZ 1990, 491).

Hinsichtlich des für Radfahrer geltenden Wertes wird heute mit Blick auf die Genauigkeit verbesserter Messverfahren nur noch ein Sicherheitszuschlag von 0,1 ‰ vorgenommen, weshalb ein Grenzwert sich mit 1,6 ‰ BAK errechnet (OLG Oldenburg, vom 24.02.2014 – 1 Ss 204/13, NJW 2014, 211).

In der Rechtsprechung wird der für Radfahrer geltende Grenzwert teilweise auf Benutzer von elektrisch betriebenen Rollstühlen übertragen. Beim Führen von Schienenfahrzeugen sind keine absoluten Grenzwerte festgelegt; die wohl herrschende Meinung will jedoch auch hier den für Radfahrer maßgeblichen Wert anwenden (OLG Oldenburg vom 24.02.2014 – 1 Ss 204/13, NJW 2014,2211).

3. Der Fall

Das Oberlandesgericht Oldenburg hatte nun den Fall zu entscheiden, dass ein Angeklagter mit einer von 2 Pferden gezogenen Kutsche eine öffentliche Straße befuhr. Die bei einer polizeilichen Kontrolle angeordnete Blutprobe ergab für den Entnahmezeitpunkt eine Blutalkoholkonzentration von 1,98 ‰. Das Amtsgericht hatte den Angeklagten zunächst wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je € 20,00 verurteilt. Auf die Berufung hatte das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts aufgehoben und den Angeklagten freigesprochen. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wurde dieses landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück verwiesen.

3.1. Das Pferd denkt

Zu einem vergleichbar gelagerten Sachverhalt hatte das Amtsgericht Köln in der Vergangenheit entschieden, dass der von der Rechtsprechung für die absolute Fahruntüchtigkeit von Radfahrern errechnete Grenzwert von 1,7 ‰ nicht ohne weiteres auf Pferdekutscher übertragen werden könne (AG Köln von 26.05.1988 – 708 Ds 172/87, NJW 1989, 921 = NZV 1989, 245). Das AG Köln begründete seinen Freispruch des damaligen Angeklagten damit, dass der von der Rechtsprechung für Radfahrer ermittelte Grenzwert von 1,7 ‰ nicht ohne weiteres auf Lenker von Pferdegespannen übertragen werden könne. Die absolute Fahruntüchtigkeit von Radfahrern sei im Rahmen von Fahrprüfungen ermittelt worden, bei denen es in erster Linie auf die Fähigkeit der Testpersonen angekommen sei, bei Kreis- und Slalomfahrten nicht umzufallen. Bei Lenkern von Pferdegespannen komme dem Gleichgewichtssinn jedoch eine geringere Bedeutung nur insoweit zu, als der Kutscher in der Lage sein müsse, sich auf dem Bock zu halten. Auch müsse berücksichtigt werden, dass Pferde kraft der ihnen eigenen Intelligenz alkoholbedingte Schwächen des Kutschers in gewissem Umfang kompensieren könnten. Insoweit könnte erwogen werden, bei Lenken von Pferdegespannen eine BAK von mehr als 1,7 ‰ zu tolerieren. Dagegen spreche, dass Pferde (anders als Fahrräder) schreckhaft auf Verkehrsvorgänge oder andere äußere Reize (z. B. Insektenstiche) reagieren könnten. Dass die Fähigkeit des Fahrers, scheuende oder durchgehende Pferde wieder unter Kontrolle zu bringen, bei einer BAK von 1,7 ‰ erheblich eingeschränkt sein könne. Statistisch oder experimentell gesicherte Erkenntnisse hierüber würden jedoch fehlen (AG Köln von 26.05.1988 – 708 Ds 172/87, NJW 1989, 921 = NZV 1989, 245).

3.2. Der Kutscher (Fahrer) lenkt

Das Oberlandesgericht Oldenburg hat die nun in einer aktuellen Entscheidung sich durch Einholung eines Sachverständigengutachtens entsprechende Kenntnisse verschafft. Anders als das Amtsgericht Köln hat das Oberlandesgericht Oldenburg die beiden Pferdeköpfe nicht etwa als entlastend für den Kutscher gelten lassen, sondern bemerkt, dass der Kutscher als Gespannfahrer eine weitaus schwierigere Aufgabe zu bewältigen habe, als der Radfahrer. Der Kutscher müsse nämlich jederzeit in der Lage sein, auf die die Kutsche ziehenden Pferde lenkend einzuwirken. Erschwerend komme hinzu, dass sich das lebende Tier keinesfalls als so berechenbar erweise, wie dies – abgesehen von plötzlich auftretenden technischen Defekten – bei einem Auto oder einem Fahrrad der Fall sei. Diese erhöhte Aufmerksamkeit und Einwirkungsfähigkeit sei nicht etwa erst bei einem „durchgehenden“ Pferd gefordert, sondern mit Blick auf die Schreckhaftigkeit von Pferden, die im Straßenverkehr auch durch Betriebsgeräusche von Kraftfahrzeugen oder zu dichtes Heranfahren noch deutlich erhöht sei, jederzeit erforderlich, um besonders heikle Verkehrssituationen rechtzeitig zu erkennen und darauf das gefährliche „Durchgehen“ des Tieres von vorneherein zu vermeiden. Das steuernde Einwirken auf ein Pferd setze demnach ständig die volle Konzentration des Kutschers voraus.

Es sei daher nach dem Oberlandesgericht Oldenburg nicht erkennbar, dass die typischen alkoholbedingten Einbußen in der Leistungsfähigkeit, wie etwa die Verringerung der Aufmerksamkeit des Reaktionsvermögens, die Erhöhung der Risikobereitschaft bei gleichzeitiger Reduzierung des Risikobeurteilungsvermögens oder die Einengung des Sichtfelds („Tunnelblick“), bei einem Kutscher für die Beeinträchtigung der Fähigkeit zum sicheren Führen des Gespanns in geringerem Ausmaß zum Tragen kämen als bei anderen Fahrzeugführern.

Vor diesem Hintergrund seien die an einen Kutscher im Straßenverkehr für ein sicheres Führen seines Fahrzuges zu stellenden Anforderungen nach Überzeugung des Oberlandesgerichts Oldenburgs jedenfalls nicht geringer zu bewerten als diejenigen, die ein Kraftfahrer zu erfüllen habe. Dies gelte umso mehr, als das von einer Kutsche im Straßenverkehr ausgehende Potential zur Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer als dem von einem Pkw ausgehenden Risiko durchaus vergleichbar und deutlich höher als die von einem Fahrrad ausgehende mögliche Fremdgefahr sei. Dies vor allem mit Blick auf die Fahrzeuggröße und –gewicht sowie Wendigkeit der Kutsche. Dementsprechend nahm das Oberlandesgericht als Grenze für die sog. absolute Fahruntüchtigkeit einen Wert von 1,1 ‰ BAK an. Ab diesem Wert der sog. „absoluten“ alkoholbedingten Fahruntüchtigkeit auch für den Pferdekutscher ist einem Angeklagten im Strafverfahren der Beweis, dass er trotz erheblicher Alkoholisierung nicht außerstande war, das Fahrzeug sicher zu führen, abgeschnitten. (OLG Oldenburg vom 24.02.2014 – 1 Ss 204/13, NJW 2014, 2211).

 

11.10.2014; Ansprechpartner RA Matthes Egger

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Private Videoaufnahmen im Straßenverkehr

Die Frage, ob private Videoaufnahmen im Straßenverkehr zulässig sind, wird derzeit intensiv diskutiert.

Bereits mit einem Urteil vom 06.06.2013 (Az. 343 C 4445/13) hat das Amtsgericht München im Rahmen eines Zivilgerichtsverfahrens entschieden, dass eine derartige Videoaufnahme im Einzelfall verwertet werden kann, mithin als zulässig anzusehen ist.

Das Gericht hat hierbei klargestellt, dass für die Frage, ob ein privat aufgenommenes Verkehrsvideo in einem Zivilgerichtsverfahren nach einen Verkehrsunfall ausgewertet werden darf, die Interessen beider Parteien gegeneinander abzuwägen sind. Im konkreten Fall hatte ein Fahrradfahrer mit einer Helmkamera einen Verkehrsunfall gefilmt, in welchen er selbst verwickelt war. Das Amtsgericht hat die Aufnahme zu Beweiszwecken verwertet. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, dass allein mit der Aufnahme noch kein Eingriff in die Grundrechte anderer Personen verbunden sei, da zu der Zeit, zu der das Video aufgenommen werde, der Aufnehmende noch keinen bestimmten Zweck verfolge.

Unter Berücksichtigung des stetig steigenden Trends, solche Aufnahmen grundsätzlich auch bei bspw. YouTube hochzuladen, überzeugt diese Argumentation nicht. Es ist letztlich Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes, dass der Einzelne grundsätzlich selber entscheiden kann, wann und innerhalb welcher Grenzen Aufnahmen zu seiner Person angefertigt und verwertet werden (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 23.02.2007, Az. 1 BVR 2368/06; BGH, Urteil vom 16.03.2010, Az. VI ZR 176/09). Daher führt grundsätzlich erst einmal jede Aufnahme anderer Personen, die ggfs. bestimmbar sein können, zu einem Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht. Dies selbstverständlich auch im Straßenverkehr.

Hierzu ist weiter festzuhalten, dass weitestgehend Einigkeit darüber bestehen dürfte, dass eine Daueraufnahme während des Betriebs des Fahrzeugs, um ausgewählte Aufnahmen im Internet zu präsentieren, einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Rechte Dritte darstellt.

Aus diesem Gesichtspunkt heraus ist auch die kürzlich ergangene Entscheidung des Verwaltungsgerichts Ansbach, Urteil vom 12.08.2014, Az. AN 4 K 13.01634 überzeugend. In diesem Verfahren hatte ein Anwalt gegen ein Verbot des Bayerischen Landesamtes für Datenschutzaufsicht hinsichtlich des Betriebes einer Dashcam geklagt.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage aus formalen Gründen zwar stattgegeben, inhaltlich wurde jedoch festgestellt, dass der Betrieb einer derartigen Onboard Kamera, jedenfalls in der konkret vom Kläger gewählten Betriebsform, gegen das datenschutzrechtliche Verbot, dass die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen (Videoüberwachung) unzulässig ist, verstößt. Das Gericht hat weiter festgestellt, dass es diesen datenschutzrechtlichen Verstoß auch als schwerwiegend ansieht.

Konkret hatte der klagende Anwalt ausgeführt, dass er derartige Videoaufnahmen als erforderlich ansehe, da er wiederholt von Verkehrsverstößen betroffen gewesen sei und die Videoaufnahmen zu Beweiszwecken benötige. Die Videoaufnahmen würden zunächst auf eine SD-Karte dauerhaft gespeichert, welche nach einem gewissen Zeitraum, wenn keine relevanten Vorkommnisse sich ereignet haben, wieder überspielt werden würden. Gerade im Hinblick auf diese permanente Überwachung des Verkehrsraums und der damit angesammelten Daten über Verkehrsteilnehmer hat das Verwaltungsgericht Ansbach diese Vorgehensweise als schwerwiegenden Verstoß gegen datenschutzrechtliche Vorschriften angesehen, da ein besonders schwerer Eingriff in das Recht auf Information der Selbstbestimmung der Betroffenen gegeben ist.

Dieser Ansicht des Verwaltungsgerichts Ansbach ist letztlich zu folgen. Eine dauerhafte Aufnahme im Straßenverkehr stellt einen eindeutigen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Rechte Dritter dar. Auch im Wege der Güterabwägung können die Belange eines Verkehrsteilnehmers für einen potentiellen Verkehrsunfall Beweismittel zur Verfügung zu haben, hier nicht überwiegen.

Allenfalls denkbar ist die Verwendung von Kamerasystemen, welche keine dauerhafte Speicherung der Bilddaten vornimmt, da die Kamera eine sog. Schleifenfunktion beinhaltet. Hier existieren bereits Systeme, durch welche erst durch die Betätigung eines Aktivierungsknopfes eine Speicherung der einige Minuten zurückliegenden Daten vorgenommen wird. Soweit dieser Aktivierungsknopf nicht betätigt wird, wird in regelmäßigen Abständen von wenigen Minuten der Datenbestand vollständig überschrieben.

Zwar existiert auch zur Frage der Zulässigkeit dieses Systems noch keine weitergehende Rechtsprechung. Allerdings dürfte bei der Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen in einem solchen Fall davon auszugehen sein, dass der geringfügige und kurzfristige Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht hinter den Interessen einer möglichen Beweissicherung zurücktritt.

 

01.10.2014; Ansprechpartner RA Bernhard Ixmeier

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Neue Zahlungsfristen und Verzugszinsen ab dem 29.07.2014: 9,00 %

Das Bundesgesetzblatt vom 28. Juli 2014 hat neue Richtlinien für den Geschäftsverkehr veröffentlicht. Geregelt werden Zahlungsfristen und Verzugszinsen für Schuldverhältnisse ab dem 29.07.2014. Betroffen sind alle Geschäfte zwischen Kaufleuten untereinander und im Zusammenspiel mit Vertretern der öffentlichen Hand, § 271a Abs. 5 BGB.

Grundsätzlicher Leitgedanke war die Zahlungen in diesen Geschäftsbereichen zu beschleunigen. So wurde die maximale Frist für ein Zahlungsziel auf 60 Tage festgelegt. Ausnahme sind spezielle Einzelfälle bei denen die Gläubiger nicht grob unbillig benachteiligt werden § 271a Abs. 1 BGB. Diese Frist beginnt regelmäßig mit Zugang der Rechnung oder der Zahlungsaufstellung § 271a Abs. 1 BGB. Dabei wird davon ausgegangen, dass die Rechnung bzw. Zahlungsaufstellung dem Schuldner erst dann vorgelegt wird, wenn dieser die Leistung empfangen hat. Dem Gläubiger steht es frei, einen späteren Zeitpunkt zu benennen, § 271a Abs. 1 BGB.

Ist der Schuldner ein öffentlicher Auftraggeber, beträgt die regelmäßige Zahlungsfrist 30 Tage. In besonderen Fällen kann diese auf 60 Tage erweitert werden. Eine Vereinbarung über die 60 Tage hinaus ist unwirksam, § 271 Abs. 2, Ziff. 1+2 BGB.

Sollte der Bezahlung einer Forderung eine Kontrolle der erbrachten Leistung vorangestellt sein, so darf diese nur dann länger als 30 Tage vereinbart werden, wenn der Gläubiger nicht grob unbillig benachteiligt wird, § 271a Abs. 3 BGB.

Die Regelungen zum Einsetzen des Verzugs eines Schuldners gemäß § 286 BGB bleiben unberührt und werden durch den § 271 a BGB ergänzt.

Die Verzugszinsen unter Kaufleuten wurden von 8 Prozent auf 9 Prozent erhöht. Zusätzlich kann der Gläubiger bei Eintritt des Verzuges eine Pauschale von 40 Euro vom Schuldner verlangen, solange dieser keine Privatperson ist.

Umgekehrt gilt letzteres auch: Wird der Privatmann zum Gläubiger und der Händler wird Schuldner (z.B. bei der Rückabwicklung eines Online-Kaufs), steht dem Privatmann die Pauschale von 40 Euro zu, sobald der Händler in Verzug gerät. Vereinbarungen, die diese Pauschale ausschließen, sind unwirksam, § 288 Abs. 2, 5, 6 BGB.

Klauseln, die in den AGB längere Zahlungsziele oder Abnahmefristen vorsehen werden im Zweifel als unangemessen betrachtet. So dürfen nicht mehr als 30 Tage für die Begleichung von Entgeltforderungen oder mehr als 15 Tage für die Überprüfung von Gegenleistungen vorgesehen werden, § 308 Abs. 1a und 1b BGB.

Diese neuen Regelungen sind auf Schuldverhältnisse anzuwenden, die ab dem 29. Juli 2014 entstanden sind, Art. 229, § 34 EGBGB.

 

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Strafrecht - Verkehrsrecht

Das Oberlandesgericht Nürnberg hat in seinem Beschluss vom 04.07.2013 – 2 OLG Ss 113/13 zur Abgrenzung einer informatorischen Befragung von einer Vernehmung des Beschuldigten und den sich aus einer Verletzung der Beschuldigtenrechte ergebenden Beweisverwertungsverboten Stellung genommen.

Es handelte sich um eine relativ häufig auftretende Situation und somit auch relativ häufig zu behandelnde Rechtsfrage.

 

1. Sachverhalt und Urteil des Amtsgerichts

Nach einem gewöhnlichen Verkehrsunfall, wie er tagtäglich vielfach vorkommt, hatte das Amtsgericht hatte den Angeklagten wegen angeblichen unerlaubten Entfernens vom Unfallort verurteilt und ein mehrmonatiges Fahrverbot verhängt.

Der Angeklagte sei mit einem Pkw, dessen Halter er sei, bei einem Spurwechsel an einem Unfall beteiligt gewesen. An dem fremden Pkw sei aufgrund eines Zusammenstoßes bei dem Spurwechsel ein Fremdschaden in erheblicher Höhe entstanden. Obwohl der Angeklagte den Unfall bemerkt habe und erkannt habe bzw. damit gerechnet habe, dass ein nicht völlig unbedeutender Fremdschaden entstanden sei, habe er die Unfallstelle verlassen, ohne die erforderlichen Feststellungen zu ermöglichen. Keiner der vom Amtsgericht vernommenen Unfallzeugen konnte jedoch den späteren Angeklagten als Fahrer des am Unfall beteiligten und angeblich sich unerlaubt entfernenden Fahrzeuges identifizieren.

Dass der Angeklagte zur Tatzeit auch Fahrer des am Unfall beteiligten und angeblich flüchtigen Pkw gewesen sei, ergab sich für das Amtsgericht aus der Aussage des vernommenen Polizeibeamten. Dieser hatte angegeben, dass er auf Bitte seiner Dienststelle, die den Angeklagten als Halter des von der anderen Unfallbeteiligten beschriebenen Fahrzeuges festgestellt hatte, dessen Anschrift angefahren habe. Der als Zeuge vernommene Polizeibeamte hatte dem Angeklagten geschildert, worum es gehe, nämlich um einen angeblichen Unfall seines Fahrzeuges, und hatte gefragt, wer soeben mit dem Fahrzeug unterwegs gewesen sei. Der Angeklagte habe daraufhin die Fahrereigenschaft eingeräumt. Der Verteidiger des Angeklagten, der bereits der Vernehmung des Zeugen widersprochen hatte, widersprach auch der Verwertung der Angaben des Polizeibeamten.

Das zu Lasten des Angeklagten ausgefallene Urteil des Amtsgerichts führte aus, dass die An-gaben des als Zeugen vernommenen Polizeibeamten auch verwertet hätten werden dürfen. Es habe vorliegend kein Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgelegen, welcher zu ei-nem Verwertungsverbot führen würde. Der Angeklagte sei zu dem Zeitpunkt, als der Polizei-beamte bei ihm erschien und ihm den Sachverhalt schilderte, noch nicht als Beschuldigter zu belehren gewesen. Zu diesem Zeitpunkt habe lediglich die Haltereigenschaft des Beschuldigten hinsichtlich des an dem Unfall beteiligten Fahrzeugs festgestanden. Dies begründe jedoch noch keinen Anfangsverdacht, dass der Beschuldigte auch der Fahrer gewesen sei. Erst nachdem der Beschuldigte bereits die Fahrereigenschaft eingeräumt hatte, sei eine Belehrung als Beschuldigter erforderlich gewesen.

 

2. Die Entscheidung des OLG Nürnberg

Das Oberlandesgericht Nürnberg hat in seinem Beschluss vom 04.07.2013 – 2 OLG Ss 113/13 – auf die Sprungrevision des Angeklagten festgestellt, dass das Amtsgericht durch die Verwertung der Angaben des vernommenen Polizeibeamten gegen das sich aus §§ 163a Abs. 4 Satz 2, 136 Abs. 1 StPO ergebende Beweisverwertungsverbot verstoßen hat. Da der als Zeuge vernommene Polizeibeamte über die erste polizeiliche Vernehmung des Angeklagten berichtete, war § 136 Abs. 1 StPO nicht direkt sondern über § 163a Abs. 4 StPO anwendbar.

 

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20.05.2014; Ansprechpartner RA Matthes Egger

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Erwachsene Kinder sind auch bei Kontaktabbruch zur Unterhaltszahlung für ihre Eltern verpflichtet

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 12.02.2014 (Az. XII ZB 607/12) einen vom unterhaltsberechtigten Elternteil ausgehenden Kontaktabbruch nicht für die Annahme einer Verwirkung des Anspruchs auf Elternunterhalt ausreichen lassen.

Konkret hat der Bundesgerichtshof über folgenden Sachverhalt entschieden:

Die Eltern des 1953 geborenen Antragsgegners trennten sich 1971. Die Ehe wurde noch im selben Jahr geschieden. Der Antragsgegner verblieb im Haushalt seiner Mutter und hatte zunächst noch losen Kontakt zu seinem Vater. Nach erreichen des Abiturs im Jahre 1972 brach der Kontakt zu seinem 1923 geborenen Vater jedoch insgesamt ab. Der Vater bestritt seinen Lebensunterhalt als Rentner aus den Erträgen einer Lebensversicherung sowie einer geringen Altersrente. 1998 errichtete der Vater ein notarielles Testament, in dem er seine Bekannten zu Erben einsetzte und zudem bestimmte, dass der Antragsgegner nur den „strengsten Pflichtteil“ erhalten sollte, da er zu seinem Sohn seit rund 27 Jahren keinen Kontakt mehr hatte. Ab April 2008 zog der Vater in eine Heimeinrichtung. Die ungedeckten Heimkosten trug der Antragsteller als Sozialhilfeträger und machte diese geleisteten Aufwendungen aus dem übergegangenen Unterhaltsanspruch gegen den Antragsgegner als Kind des zwischenzeitlich im Februar 2012 verstorbenen Vaters geltend.

Das Amtsgericht hat dem Antrag noch stattgegeben, das Oberlandesgericht Oldenburg diesen jedoch zurückgewiesen, weil der Anspruch auf Elternunterhalt verwirkt sei. Hiergegen hat sich der Sozialhilfeträger mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde gewendet und der Bundesgerichtshof den Beschluss des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 25.10.2012 aus folgenden Gründen aufgehoben:

Grundsätzlich braucht der Unterhaltsverpflichtete gemäß § 1611 Abs. 1 Satz 1 Alternative 3 BGB nur einen Beitrag zum Unterhalt in der Höhe zu leisten, die der Billigkeit entspricht, wenn sich der Unterhaltsberechtigte vorsätzlich einer schweren Verfehlung gegen den Unterhaltspflichtigen schuldig gemacht hat. Die Unterhaltspflicht entfällt sogar vollständig, wenn die Inanspruchnahme des Verpflichteten im Hinblick darauf grob unbillig wäre (§ 1611 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine vom Unterhaltsberechtigten ausgehende Kontaktverweigerung kann nach Ansicht des Bundesgerichtshofs, wenn nicht weitere Umstände hinzutreten, jedoch nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen eine „schwere Verfehlung“ und damit eine Verwirkung des Unterhalts gemäß § 1611 Abs. 1 BGB begründen. Zwar hat der Vater im zu entscheidenden Fall eine Beziehung zu seinem Sohn vermieden und dadurch diesen nachhaltig belastet, mithin gegen seine Verpflichtung verstoßen, seinem Sohn beizustehen und auch auf seine Belange Rücksicht zu nehmen. Dieses Verhalten offenbart jedoch nicht einen so groben Mangel an elterlicher Verantwortung und menschlicher Rücksichtnahme, dass von einer schweren Verfehlung ausgegangen werden könne. Denn bis zur Trennung der Eltern im Jahr 1971 und mithin in den ersten 18 Lebensjahren des Antragsgegners war der Vater Teil des Familienverbands und hat sich um den Antragsgegner gekümmert. Der Vater hat daher gerade in den regelmäßig eine besonders intensive elterliche Fürsorge erfordernden Lebensphasen seines Sohnes bis zum erreichen der Volljährigkeit im Wesentlichen den aus seiner Elternstellung folgenden Rechtspflichten genügt. Als es im Jahr 1972 zum Kontaktabbruch kam, war der damals fast 19-jährige Antragsgegner zwar nach damaliger Rechtslage noch nicht volljährig, jedoch hatte er bereits erfolgreich das Abitur abgelegt und damit eine gewisse Selbständigkeit erlangt. Das in die Zeit ab dem 19. Lebensjahr des Antragsgegners fallende Verhalten des Vaters stellt sich daher im Hinblick darauf nicht als eine schwere Verfehlung im Sinne des § 1611 Abs. 1 Satz 1 Alternative 3 BGB dar. Es unterscheidet sich daher maßgeblich von dem Fall des Bundesgerichtshofs aus der im Jahr 2004 entschiedenen Konstellation, in der die unterhaltsberechtigte Mutter ihr Kind im Kleinkindalter bereits verlassen hatte.

Das erwachsene Kind muss daher auch nach einem vom Vater bzw. der Mutter ausgehenden einseitigen Kontaktabbruch grundsätzlich Elternunterhalt bezahlen.

 

22.04.2014; Ansprechpartner RA Andreas Kipferler

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Lottogewinn eines Ehegatten ist seinem Endvermögen zuzurechnen

Im Anschluss an sein Urteil vom 22.12.1976 (IV ZR 11/76, BGHZ 68, 43 = FamRZ 1977, 124) hat der BGH in seinem Beschluss vom 16.10.2013 (XII ZB 277/12, FamRZ 2014, 24) erneut entschieden, dass der Lottogewinn eines Ehegatten bei der Berechnung des Zugewinns nicht seinem Anfangsvermögen nach § 1374 II BGB hinzuzurechnen ist. Darüber hinaus hat er festgestellt, dass allein die Tatsache, dass der Gewinn längere Zeit nach der Trennung erzielt worden ist, keine grobe Unbilligkeit im Sinne von § 1381 I BGB rechtfertigt.

In dem Fall, welcher der Entscheidung zu Grunde lag, streiten die Beteiligten darüber, ob ein vom Antragsgegner im Zeitraum des Getrenntlebens erzielter Lottogewinn dem Zugewinnausgleich unterfällt. Die Beteiligten heirateten im Juli 1971. Obwohl sie seit August 2000 getrennt sind, wurde der Scheidungsantrag erst im Jahr 2009 gestellt und die Ehe auch Ende des Jahres 2009 geschieden. Spätestens seit dem Jahr 2001 lebt der Antragsgegner mit seiner jetzigen Partnerin zusammen, mit der er im November 2008 einen Lottogewinn von 956.333,10 € erzielte. Im Verfahren verlangt die Antragstellerin Zugewinnausgleich in Höhe von insgesamt 242.500 € unter Berücksichtigung der Hälfte des auf den Antragsgegner entfallenden Anteils an dem Lottogewinn.

Das Amtsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Beschwerde des Antragsgegners hat das OLG Düsseldorf die amtsgerichtliche Entscheidung abgeändert und ihn lediglich zur Zahlung von 7.639,87 € verurteilt. Mit der Rechtsbeschwerde möchte die Antragstellerin das erstinstanzliche Urteil wiederherstellen. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

Der BGH führte zunächst aus, dass der Lottogewinn bei der Berechnung des Zugewinnausgleichs nach § 1378 I BGB berücksichtigt werde, da dieser Vermögenszuwachs dem Antragsgegner noch vor Rechtshängigkeit der Scheidung zugeflossen sei und nicht in analoger Anwendung des § 1374 II BGB dessen Anfangsvermögen zugerechnet werden könne. Der Senat hat bereits mehrmals entschieden, dass § 1374 II BGB einer ausdehnenden Anwendung im Wege der Analogie nicht zugänglich ist (XII ZR 8/05, BGHZ 170, 324 = FamRZ 2007, 978; XII ZR 221/01, BGHZ 157, 379 = FamRZ 2004, 781; XII ZR 32/05, FamRZ 2007, 1307). §1374 II BGB besagt, dass „Vermögen, das ein Ehegatte nach Eintritt des Güterstands von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht, durch Schenkung oder als Ausstattung erwirbt, […] nach Abzug der Verbindlichkeiten dem Anfangsvermögen hinzugerechnet“ wird „soweit es nicht den Umständen nach zu den Einkünften zu rechnen ist“. Gerechtfertigt seien diese Ausnahmen vor allem dadurch, dass eine Zuwendung der in § 1374 II BGB genannten Art meist auf persönlichen Beziehungen des erwerbenden Ehegatten zu dem Zuwendenden oder auf ähnlichen besonderen Umständen beruht. Dieses kennzeichnende Merkmal sei bei einem Vermögenszuwachs aufgrund eines Lottogewinns nicht gegeben, weshalb es im vorliegenden Fall nicht zu einer erweiternden Anwendung des § 1374 II BGB kommen könne.

Auch eine Verweigerung der Erfüllung der Ausgleichsforderung nach § 1381 I BGB wegen grober Unbilligkeit sei hier ausgeschlossen. Diese käme in Betracht, wenn der Ausgleich des Zugewinns nach den Umständen des Falles grob unbillig wäre. Die Vorschrift hat die Korrektur von Ergebnissen zum Ziel, die sich in besonders gelagerten Einzelfällen aus der schematischen Anwendung der Vorschriften zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs ergeben können. Das Leistungsverweigerungsrecht aus § 1381 I BGB stehe dem Ausgleichsverpflichteten nur dann zu, wenn die Gewährung des Ausgleichsanspruchs in der vom Gesetz vorgesehenen Art und Weise dem Gerechtigkeitsempfinden in unerträglicher Weise widersprechen würde (XII ZR 125/12, FamRZ 2013, 1954; XII ZR 262/90, FamRZ 1992, 787). Für die Beurteilung dessen, ob eine grobe Unbilligkeit i. S. von § 1381 I BGB gegeben ist, bedarf es einer umfassenden Abwägung aller relevanten Umstände.

Allein die Tatsache, dass die Ehegatten zum Zeitpunkt des maßgeblichen Vermögenszuwachses bereits längere Zeit getrennt lebten, rechtfertige eine grobe Unbilligkeit nach § 1381 BGB nicht (XII ZR 125/12, FamRZ 2013, 1954). Die Trennungszeit bis zur Rechtshängigkeit der Scheidung fällt nach der gesetzlichen Regelung des § 1384 BGB in den Zeitraum, für den ein Zugewinnausgleich stattfindet. Zudem hat der Ehegatte, der keinen Antrag auf Scheidung der Ehe stellen möchte, nach den §§ 1385, 1386 BGB die Möglichkeit, nach einer dreijährigen Trennungszeit den vorzeitigen Zugewinnausgleich zu verlangen und damit der Einbeziehung eines späteren Vermögenszuwachses im Zugewinnausgleichsverfahren entgegen zu wirken. Auch in dem vor dem 1. September geltenden Zugewinnausgleichsrecht bestanden vergleichbare Möglichkeiten. Mache der Ausgleichspflichtige von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, sei der Ausgleich – ohne Hinzutreten weiterer Umstände – nicht  grob unbillig (XII ZR 125/12, FamRZ 2013, 1954). Im vorliegenden Fall ändere sich daran auch dann nichts, wenn man in Betracht zieht, dass der Vermögenserwerb in keinerlei innerem Bezug zu der ehelichen Lebensgemeinschaft steht. Dem Senatsurteil vom 06.02.2002 (XII ZR 213/00, FamRZ 2002, 606) sei nämlich nicht zu entnehmen, dass allein eine Gesamtschau dieser beiden Umstände zur Annahme einer groben Unbilligkeit i. S. von § 1381 I BGB führt. Der seinerzeit zu beurteilende Sachverhalt unterschied sich vom jetzigen, da die Parteien des damaligen Rechtsstreits lediglich drei Jahre in ehelicher Gemeinschaft und bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags mehr als 17 Jahre getrennt lebten. Zudem beruhte der maßgebliche Vermögenszuwachs, anders als im vorliegenden Fall, auf besonderen persönlichen Anstrengungen des Ausgleichspflichtigen während der Trennungszeit.

 

18.02.2014; Ansprechpartner RAin Cornelia Kienlein

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„Drosselungsklausel“ bei „Flatrate“-Tarifen im Festnetzbereich unwirksam

Die Deutsche Telekom AG darf die Geschwindigkeit der Datenübertragung in ihren als „Flatrate“ bezeichneten Tarifen im Festnetzbereich nicht drosseln. Eine diesen Verträgen zugrunde liegende „Drosselungsklausel“ erklärte das LG Köln für unwirksam (LG Köln, Urteil vom 30.10.2013, Az. 26 O 211/13).

Vorangegangen war die Einführung einer Vertragsklausel für Internet-„Flatrates“ im Festnetzbereich durch die Deutsche Telekom für ihre Neuverträge, welche vorsah, nach Überschreitung des monatlich vereinbarten Datenvolumens die Übertragungsgeschwindigkeit auf 2 Mbit/s zu begrenzen. Diese „Drosselung“ des Internetzugangs auf weniger als 10% der vertraglich vereinbarten Geschwindigkeit der Datenübertragung sah die Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen als unangemessene Benachteiligung der Kunden solcher „Flatrate“-Festnetztarife an und klagte auf Unterlassung.

Das LG Köln gab der Klage statt und erklärte die betreffende Klausel als unangemessene Benachteiligung der Verbraucher gem. §§ 307 Abs. I, II Nr. 2 BGB für unwirksam. Zudem könne die Begrenzung auch als überraschende Klausel iSd § 305c Abs. I BGB nicht wirksam Vertragsbestandteil werden.

Gerade im Festnetzbereich rechne der Durchschnittskunde, anders als im Mobilfunkbereich, nicht mit Nutzungseinschränkungen bei einem als „Flatrate“ bezeichneten Vertragstarif. Vielmehr gehe der Kunde davon aus, dass er für den Festpreis den Internetzugang zu einer bestimmten Geschwindigkeit, ohne Einschränkung und versteckter Kosten bekäme. Bei einem solchen Vertrag sei das Hauptleistungsversprechen der beklagten Telekom die Verschaffung eines Internetzugangs mittels einer bestimmten Bandbreitengeschwindigkeit. Eine diese Hauptleistung einschränkende Klausel unterliege der Inhaltskontrolle. Das Recht des Kunden auf die vertragliche Leistung sei durch die Drosselung der Geschwindigkeit ab einem bestimmten Datenvolumen derart eingeschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks selbst gefährdet sei und den Kunden als Verbraucher daher unangemessen benachteilige, § 307 Abs. II Nr. 2 BGB. Dies gelte „insbesondere in Zeiten mit stetig steigendem Bedarf an einem schnellen und kontinuierlich leistungsfähigen Internet und betrifft – insbesondere im Hinblick auf das Streaming von Fernsehen und Filmen – ein breites Publikum und nicht lediglich typische „Power-User““, so das LG in seiner Urteilsbegründung.

Hervorzuheben ist jedoch, dass durch das Urteil des LG Köln nicht grundsätzlich die vertragliche Vereinbarung einer Geschwindigkeitsdrosselung durch Telekommunikations-Anbieter per se unzulässig wird. Vielmehr bleibt die Drosselung weiterhin möglich. Ein hinsichtlich des Datenübertragungsvolumens limitierter Vertrag im Festnetzbereich, der bei Überschreitung zu drastischer Geschwindigkeitsreduzierung führt, darf fortan allerdings nicht mehr als „Flatrate“ bezeichnet und beworben werden.

Bei bereits bestehenden Verträgen unter der Bezeichnung „Flatrate“ ist eine Volumendrosselung durch die Telekom nunmehr jedoch nicht mehr möglich.

 

30.01.2014; Ansprechpartner RAin Julia Haustein

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Schadensersatzpflicht des Mieters bei Rückgabe einer in neutraler Dekoration übernommenen Wohnung in ausgefallenem farblichem Zustand

Mit seiner Entscheidung vom 06.11.2013 (Az.: VIII ZR 416/12) hat der Bundesgerichtshof die in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertretene Meinung, dass der Mieter nach Treu und Glauben verpflichtet ist, die Wohnung am Ende des Mietverhältnisses nicht mit einer ungewöhnlichen Dekoration zurückzugeben (BGH vom 18.6.2008 – VIII ZR 224/07, NJW 2008,2499; LG Frankfurt a.M. vom 31.7.2007 – 2-11 S 125/06, NJW-RR 2008, 24; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2011, § 535 Rn. 109a), bestätigt. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagten waren von Anfang 2007 bis Juli 2009 Mieter einer Doppelhaushälfte der Klägerin, welche sie in weißer Farbe frisch renoviert übernommen hatten. Sie strichen einzelne Wände des Hauses in kräftigen Farben (rot, gelb, blau) und gaben das Mietobjekt bei Mietende in diesem Zustand zurück. Die Klägerin ließ daraufhin im August 2009 für 3.648,82 €  die farbigen Wände zunächst mit Haftgrund und dann zweimal mit Wandfarbe überstreichen und begehrt nun – unter teilweiser Verrechnung mit der von den Beklagten geleisteten Kaution – Zahlung von 1.836,46 € nebst Zinsen. Die Beklagten verlangen widerklagend die Rückzahlung der geleisteten Kaution.

Das Amtsgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Auf Berufung der Klägerin hat das Landgericht die Beklagten zu Zahlung von 874,30 € nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Berufung der Klägerin sowie die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebten die Beklagten hinsichtlich der Klage die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung und verfolgten im Übrigen ihren Widerklageantrag weiter. Der Bundesgerichtshof hat die Revision zurückgewiesen.

Der Senat führte in seiner Entscheidung aus, dass es zwar richtig sei, dass die farbliche Gestaltung der Mieträume während der Dauer eines Mietverhältnisses dem Mieter überlassen ist und somit zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mieträume zählt. Verschlechterungen oder Veränderungen, die  durch einen solchen Gebrauch herbeigeführt werden, habe der Mieter gemäß § 538 BGB nicht zu vertreten. Nichtsdestotrotz habe der Vermieter einen Schadensersatzanspruch aus den §§ 535, 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 242 BGB, wenn der Mieter die Wohnung in einem farblichen Zustand zurückgibt, der von vielen Mietinteressenten nicht akzeptiert wird, nachdem er selbst sie in neutraler Farbgestaltung übernommen hat. Der Schaden des Vermieters bestehe darin, dass durch die Dekoration die Weitervermietung der Wohnung erschwert würde und der Vermieter diese deshalb beseitigen müsse. Der Mieter habe während der Mietzeit zwar das berechtigte Interesse, die Mieträume nach seinem persönlichen Geschmack zu dekorieren, der Vermieter seinerseits nach Beendigung der Mietzeit allerdings das berechtigte Interesse an einer baldigen Weitervermietung. Die Beklagten hätten sich vertragswidrig verhalten, indem sie die Pflicht verletzten, auf dieses berechtigte Interesse der Klägerin in der gebotenen Weise Rücksicht zu nehmen. Sie seien in einem solchen Fall nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB gehalten gewesen, die ungewöhnliche farbliche Gestaltung der Wohnung bei Rückgabe zu beseitigen. Auch der Einwand der Beklagten, dass es für die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs des Vermieters im vergleichbaren Fall des exzessiven Rauchens Schäden an der Mietsache bedarf, die über die bloße Abnutzung der Dekoration hinausgehen und sich nicht mehr durch bloße Schönheitsreparaturen beseitigen lassen (BGH vom 05.03.2008 – VIII ZR 37/07, NJW 2008, 1439), greife nicht. Dieser Maßstab für die Feststellung werde im vorliegenden Fall nicht herangezogen, da es bei der farblichen Gestaltung in ungewöhnlichen Farben nicht um die Abnutzung geht. Die Tatsache, dass die Beseitigung der Wandfarbe keine Schönheitsreparaturen im Rechtssinne sind, zeige sich schon daran, dass der Vermieter selbst dann ein berechtigtes Interesse an deren Änderung hat, wenn der Mieter die Wohnung vor der Rückgabe in ungewöhnlichen Farben frisch renoviert hat. Bei der Feststellung der Schadenshöhe sei zu beachten, dass die Beklagten nicht für Abnutzungserscheinungen, die auf einem vertragsgemäßen Mietgebrauch beruhen, aufzukommen haben, sondern nur die darüber hinausgehenden Mehrkosten unter Berücksichtigung eines Abzugs „neu für alt“ ersetzen müssen.

 

20.01.2014; Ansprechpartner RAin Cornelia Kienlein

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Strafrecht - Verkehrsrecht

Das Oberlandesgericht Nürnberg hat in seinem Beschluss vom 04.07.2013 – 2 OLG Ss 113/13 zur Abgrenzung einer informatorischen Befragung von einer Vernehmung des Beschuldigten und den sich aus einer Verletzung der Beschuldigtenrechte ergebenden Beweisverwertungsverboten Stellung genommen.

Es handelte sich um eine relativ häufig auftretende Situation und somit auch relativ häufig zu behandelnde Rechtsfrage.

 

1. Sachverhalt und Urteil des Amtsgerichts

Nach einem gewöhnlichen Verkehrsunfall, wie er tagtäglich vielfach vorkommt, hatte das Amtsgericht hatte den Angeklagten wegen angeblichen unerlaubten Entfernens vom Unfallort verurteilt und ein mehrmonatiges Fahrverbot verhängt.

Der Angeklagte sei mit einem Pkw, dessen Halter er sei, bei einem Spurwechsel an einem Unfall beteiligt gewesen. An dem fremden Pkw sei aufgrund eines Zusammenstoßes bei dem Spurwechsel ein Fremdschaden in erheblicher Höhe entstanden. Obwohl der Angeklagte den Unfall bemerkt habe und erkannt habe bzw. damit gerechnet habe, dass ein nicht völlig unbedeutender Fremdschaden entstanden sei, habe er die Unfallstelle verlassen, ohne die erforderlichen Feststellungen zu ermöglichen. Keiner der vom Amtsgericht vernommenen Unfallzeugen konnte jedoch den späteren Angeklagten als Fahrer des am Unfall beteiligten und angeblich sich unerlaubt entfernenden Fahrzeuges identifizieren.

Dass der Angeklagte zur Tatzeit auch Fahrer des am Unfall beteiligten und angeblich flüchtigen Pkw gewesen sei, ergab sich für das Amtsgericht aus der Aussage des vernommenen Polizeibeamten. Dieser hatte angegeben, dass er auf Bitte seiner Dienststelle, die den Angeklagten als Halter des von der anderen Unfallbeteiligten beschriebenen Fahrzeuges festgestellt hatte, dessen Anschrift angefahren habe. Der als Zeuge vernommene Polizeibeamte hatte dem Angeklagten geschildert, worum es gehe, nämlich um einen angeblichen Unfall seines Fahrzeuges, und hatte gefragt, wer soeben mit dem Fahrzeug unterwegs gewesen sei. Der Angeklagte habe daraufhin die Fahrereigenschaft eingeräumt. Der Verteidiger des Angeklagten, der bereits der Vernehmung des Zeugen widersprochen hatte, widersprach auch der Verwertung der Angaben des Polizeibeamten.

Das zu Lasten des Angeklagten ausgefallene Urteil des Amtsgerichts führte aus, dass die An-gaben des als Zeugen vernommenen Polizeibeamten auch verwertet hätten werden dürfen. Es habe vorliegend kein Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgelegen, welcher zu ei-nem Verwertungsverbot führen würde. Der Angeklagte sei zu dem Zeitpunkt, als der Polizei-beamte bei ihm erschien und ihm den Sachverhalt schilderte, noch nicht als Beschuldigter zu belehren gewesen. Zu diesem Zeitpunkt habe lediglich die Haltereigenschaft des Beschuldigten hinsichtlich des an dem Unfall beteiligten Fahrzeugs festgestanden. Dies begründe jedoch noch keinen Anfangsverdacht, dass der Beschuldigte auch der Fahrer gewesen sei. Erst nachdem der Beschuldigte bereits die Fahrereigenschaft eingeräumt hatte, sei eine Belehrung als Beschuldigter erforderlich gewesen.

 

2. Die Entscheidung des OLG Nürnberg

Das Oberlandesgericht Nürnberg hat in seinem Beschluss vom 04.07.2013 – 2 OLG Ss 113/13 – auf die Sprungrevision des Angeklagten festgestellt, dass das Amtsgericht durch die Verwer-tung der Angaben des vernommenen Polizeibeamten gegen das sich aus §§ 163a Abs. 4 Satz 2, 136 Abs. 1 StPO ergebende Beweisverwertungsverbot verstoßen hat. Da der als Zeuge vernommene Polizeibeamte über die erste polizeiliche Vernehmung des Angeklagten berichtete, war § 136 Abs. 1 StPO nicht direkt sondern über § 163a Abs. 4 StPO anwendbar.

Bereits vor Befragung des Angeklagten durch den als Zeugen vernommenen Polizeibeamten war der Angeklagte Beschuldigter und somit gem. § 136 Abs. 1 Sätze 1, 2 StPO vor der Vernehmung darüber zu belehren, welche Tat ihm zur Last gelegt wird und welche Strafvorschriften in Betracht kommen und er war darauf hinzuweisen, dass es ihm nach dem Gesetz freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen und jederzeit, auch schon vor seiner Vernehmung, einen von ihm zu wählenden Verteidiger zu befragen. (OLG Nürnberg vom 04.07.2013 – 2 OLG Ss 113/13)

Beschuldigter in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ist der Tatverdächtige, gegen den das Verfahren als Beschuldigter betrieben wird. Grundsätzlich ist es dabei der pflichtgemäßen Beurteilung der Strafverfolgungsbehörde überlassen, ob sie gegen jemanden einen solchen Grad des Verdachts auf eine strafbare Handlung für gegeben hält, dass sie ihn als Beschuldigten verfolgte. Wenn aber ausreichende Gründe dafür vorliegen, einen einer Straftat verdächtigen als Beschuldigten zu verfolgen, darf dieser nicht aus sachfremden Erwägungen in die Rolle eines Zeugen gedrängt werden (BGHSt 10, 8). Dabei vernimmt etwa der Polizeibeamte, der am Tatort oder in seiner Umgebung Personen befragt, ob sie ein bestimmtes Geschehen beobachtet haben, keine Beschuldigten, mag er auch hoffen, bei seiner Tätigkeit neben geeigneten Zeugen  den Täter zu finden. Bedeutsam ist die Stärke des Tatver-dachts, den der Polizeibeamte gegenüber dem Befragten hegt. Hierbei hat der Beamte einen Beurteilungsspielraum, den er freilich nicht mit dem Ziel missbrauchen darf, den Zeitpunkt der Belehrung nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO möglichst weit hinauszuschieben (BGHSt 38, 214).

In dem vorliegenden Fall war es nach der zutreffenden Beurteilung des Oberlandesgerichts Nürnberg seitens des als Zeugen vernommenen Polizeibeamten ermessensfehlerhaft, den Angeklagten vor der Befragung nicht als Beschuldigten zu behandeln und entsprechend zu belehren. Der mögliche Täter war nicht mehr nur in einer nicht näher bestimmten Personengruppe zu suchen, sondern der Tatverdacht hatte sich nach der Ermittlung des Angeklagten als Fahrzeughalter bereits auf ihn verdichtet, auch wenn grundsätzlich auch andere Personen als Nutzer des Fahrzeugs des Angeklagten in Betracht kommen (LG Koblenz, NZV 2002, 422; AG Bayreuth, NZV 2003, 202; Meyer-Goßner, StPO, 55. Auflage, Einleitung Rn. 78; OLG Nürnberg vom 04.07.2013 – 2 OLG Ss 113/13). Bei der Ausübung des Ermessens ist auch der gesetzliche Schutzzweck des § 136 Abs. 1 StPO zu berücksichtigen, dass durch die Belehrung gegenüber dem Beschuldigten eindeutig klargestellt werden soll, dass es ihm freisteht, keine Angaben zu machen. Dieses Belehrungsgebot will sicherstellen, dass der Beschuldigte vor der irrtümlichen Annahme einer Aussagepflicht bewahrt wird, zu der er möglicherweise durch die Konfrontation mit dem amtlichen Auskunftsverlangen veranlasst werden könnte (BGHSt 42, 139; OLG Nürnberg vom 04.07.2013 – 2 OLG Ss 113/13). Dieser Schutzzweck konnte auch in dem vorliegenden Fall nur dann gewahrt werden, wenn der Halter des Kraftfahrzeugs vor seiner Befragung entsprechend belehrt worden wäre (OLG Nürnberg vom 04.07.2013 – 2 OLG Ss 113/13).

Aus der Verletzung der Belehrungspflicht ergab sich folglich ein Beweisverwertungsverbot (BGHSt 38, 214). Ein Ausnahmefall, in dem die Angaben gleichwohl verwertet werden dürften, lag nicht vor. Angesichts der Befragung des Angeklagten durch den Polizeibeamten lag keine Spontanäußerung vor, bei der eine vorherige Belehrung nicht erforderlich wäre (BGH NJW 1990, 461; OLG Nürnberg vom 04.07.2013 – 2 OLG Ss 113/13).

Umstände aus denen sich ergeben hätte können, dass der Angeklagte sein Recht zu Schweigen auch ohne Belehrung gekannt habe (BGHSt 38, 214), sind nicht festgestellt wor-den.

Der Verteidiger des Angeklagten hat der Verwertung der Angaben des Polizeibeamten in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls auch ausdrücklich widersprochen und entsprechend in der Revisionsbegründung vorgetragen (BGHSt 38, 214; OLG Nürnberg vom 04.07.2013 – 2 OLG Ss 113/13).

Demgemäß stellte das Oberlandesgericht Nürnberg zutreffend fest, dass schon das Amtsgericht das Verwertungsverbot beachten hätte müssen und deswegen aufgrund der entsprechenden Rüge des Angeklagten in der Revisionsinstanz das Urteil des Amtsgerichts aufzuheben ist. Das Urteil des Amtsgerichts beruhte nämlich auf der nicht verwertbaren Aussage des vernommenen Polizeibeamten, da sich nach den Urteilsgründen nur hieraus die Fahrereigenschaft des Angeklagten ergab.

 

3. Belehrungspflicht gilt auch bei bloßen Ordnungswidrigkeiten (Geschwindigkeitsverstoß, Rotlichtmissachtung etc.)

Auch das Landgericht Saarbrücken stellte in seinem Beschluss vom 27.05.2013 – 6 Qs 61/13 (ZFS 2013, 590 = FD – StrafR 2013, 352478 = BeckRS 2013, 17460) klar, dass in einem solchen Fall eine Belehrung erfolgen muss. In dem vom LG Saarbrücken entschiedenen Fall ging es um den Verdacht einer Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB) und damit einer Anlasstat nach § 69 Abs. 2 Nr. 2 StGB, die regelmäßig den über viele Monate bis Jahre dauernden Entzug der Fahrerlaubnis nach sich zieht. In dem vom LG Saarbrücken entschiedenen Fall fuhren die Polizeibeamten nach einer Mitteilung einer Zeugin die von der Polizei ermittelte Anschrift des Fahr-zeughalters an. Das Kennzeichen des Fahrzeuges hatte – wie in dem vom OLG Nürnberg entschiedenen Fall – eine Zeugin durchgegeben, die – wie im vom OLG Nürnberg entschiedenen Fall – von Verkehrsverstößen berichtet hatte, u. a. von einem Rotlichtverstoß und von gefahrenen Schlangenlinien. Der Fahrer hatte die Zeugin nicht selbst identifizieren können.

Die Polizeibeamten fanden das Fahrzeug an der Halteranschrift mit dem von der Zeugin durchgegebenen Kennzeichen vor, wie im Fall Oberlandesgerichts Nürnberg. An der Motor-haube und dem Auspuff war keine Wärme feststellbar, wobei die Außentemperatur -1° C betrug. Nach zweimaligem Klopfen an der Anschrift öffnete dann der Beschuldigte und wurde ohne weiteren Hinweis auf den Anlass der Befragung befragt, ob er der Halter des Fahrzeuges sei, was er bejahte. Dann wurde er weiter befragt, ob er gerade mit dem Fahrzeug unterwegs gewesen sei. Auch diese Frage bejahte der Beschuldigte. Erst nachdem die Polizeibeamten in die Wohnung reingelassen wurden und sodann äußere Hinweise auf eine Alkoholisierung des Beschuldigten wahrnahmen, wurde der Beschuldigte gem. § 136 StPO belehrt.

Auch das Landgericht Saarbrücken stellte klar, dass in diesem Fall ermessensfehlerfrei eine Belehrung hätte erfolgen müssen, nachdem der Beschuldigte bestätigte, der Halter des Fahrzeuges zu sein. Zum Zeitpunkt der Befragung stand für die Polizeibeamten aufgrund der ihnen bekannten Schilderungen der Zeugin fest, dass zumindest ein Anfangsverdacht einer Ord-nungswidrigkeit wegen des durch den Fahrer des Fahrzeugs begangenen Rotlichtverstoßes vorliegt. Auch über § 46 Abs. 1 OWiG kommt bereits der § 136 Abs. 1 StPO zur Anwendung. Eine Belehrungspflicht über das Schweigerecht bestand daher auch in dem vom LG Saarbrücken entschiedenen Fall bereits bevor die Beamten die Alkoholisierung des Beschuldigten wahrnehmen konnten. Denn auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren muss sich niemand selbst belasten. Wäre nämlich beim Anfangsverdacht einer StVO-Ordnungswidrigkeit die Frage danach, ob der in örtlicher und zeitlicher Nähe zum verursachenden Fahrzeug ange-troffene Halter das Fahrzeug gefahren hat, ohne Belehrung über das Schweigerecht zulässig, liefe der durch §§ 46 Abs. 1 OWiG, 136 Abs. 1, 163 Abs. 4 StPO gewollte Schutzzweck leer, denn der Beschuldigte lieferte dann ohne Belehrung regelmäßig den einzigen zu seiner Überführung fehlenden Sachverhaltsbaustein, ohne jemals über seine Rechte belehrt worden zu sein. (LG Saarbrücken vom 27.05.2013 – 6 Qs 61/13 – BeckRS 2013, 17460).

 

4. Praxishinweis auch zu Kfz-Versicherung

Diese als exemplarisch zu bezeichnenden Fälle belegen, dass es für einen Beschuldigten stets sinnvoll ist, sich möglichst frühzeitig in anwaltliche Beratung zu begeben, insbesondere bevor er mit der Polizei spricht. Dies gilt unabhängig davon, ob sich der Beschuldigte für unschuldig hält oder nicht. Denn letztlich kommt es für das Ergebnis eines Prozesses, der durch ein Urteil abgeschlossen wird, immer nur auf die richterliche Überzeugungsbildung an. Für die Fälle des unerlaubten Entfernens vom Unfallort bedeutet dies, dass dann, wenn die Fahrereigenschaft feststeht, und dass der Fahrer nicht am Unfallort verblieben ist, nur noch zu beurteilen ist, ob er den Unfall bemerkt haben muss und auch davon ausgehen musste, dass ein erheblicher Schaden an fremdem Eigentum entstanden ist. Diese Frage ist regelmäßig durch Sachver-ständigengutachten zu klären. Auch in dem der Entscheidung des OLG Nürnberg zugrunde liegenden Fall lagen sich widersprechende Sachverständigengutachten vor. Das eine Gutachten ging davon aus, dass der Unfall bemerkbar war für den Fahrer des dem Angeklagten zugeordneten Fahrzeuges. Das andere Gutachten ging davon aus, dass der Unfall nicht zu bemerken war, dass dies jedenfalls nicht ausgeschlossen werden könne. Gleichwohl ist der Angeklagte in erster Instanz zu einer empfindlichen Strafe verurteilt worden.

Das hätte auch noch den völligen Verlust des Versicherungsschutzes durch die Haftpflichtversicherung nach sich ziehen können, da ein unerlaubtes Entfernen vom Unfallort regelmäßig als grobe Verletzung der versicherungsvertraglichen Pflichten des Fahrers eines Pkw anzuse-hen ist.

Ebenfalls ergibt sich aus der besprochenen Entscheidung des OLG Nürnberg, dass, auch wenn kein frühzeitiger Verteidigerkontakt stattfindet, jedenfalls die genaue Aufarbeitung des Ermittlungsverfahrens und die Herausarbeitung etwaiger Defizite in der Hauptverhandlung mit ausdrücklich zu erklärendem und zu protokollierendem Widerspruch gegen die Verwertung der Aussagen erfolgen muss. Würde kein solcher Widerspruch erklärt und protokolliert, könnte eine Revision trotz Verletzung des Verwertungsverbots keinen Erfolg haben.

 

20.05.2014; Ansprechpartner RA Matthes Egger

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Verbotswidrige Nutzung eines Mobiltelefons als „Navigationshilfe“

Moderne Smartphones verfügen inzwischen häufig über sehr gute Kartensoftware. Dies ermöglicht die Nutzung des Smartphones auch als Navigationsgerät im Auto. Bei dieser Nutzung ist jedoch große Vorsicht geboten:

Nach einer Entscheidung des OLG Hamm darf beim Autofahren ein Mobiltelefon auch dann nicht aufgenommen oder festgehalten werden, wenn es nur als Navigationshilfe benutzt wird. Eine solche Verwendung des Mobiltelefons stellt eine Benutzung im Sinne des § 23 Abs. 1a StVO dar, welche mit einem Bußgeld in Höhe von € 40,00 und einem Punkt im Verkehrszentralregister in Flensburg geahndet wird.

Abgrenzungskriterium für die Benutzung eines Mobiltelefons im Sinne des § 23 Abs. 1a StVO ist zum einen, dass das Gerät tatsächlich aufgenommen wird. Zum anderen ist aber auch eine „aktive“ Nutzung notwendig. Es ist also erforderlich, dass die Nutzung auch eine Handhabung mit Bezug zu einer der Funktionen des Mobiltelefons aufweist (OLG Bamberg vom 27.04.2007, 3 Ss OWi 452/07).

Dies bedeutet, dass beispielsweise das bloße Aufnehmen eines Mobiltelefons um dieses an einen anderen Ablageort abzulegen noch keine Benutzung des Mobiltelefons im Sinne des § 23 Abs. 1a StVO darstellt. Darüber hinaus stellt es auch keine Verkehrsordnungswidrigkeit dar, wenn das Mobiltelefon in einer hierfür vorgesehen Halterung befestigt ist und vor dem Anlassen des Motors als Navigationsgerät programmiert wurde.

Hierbei ist aber zu beachten, dass auch die bloße Bedienung des Mobiltelefons über das Display, soweit sich dieses in der dafür vorgesehenen Halterung befindet, nach dem Gesetzeswortlaut eine „Benutzung“ des Mobiltelefons im Sinne des § 23 Abs. 1a StVO darstellt. Im Unterschied zu einem echten Navigationsgerät, darf mithin ein Mobiltelefon während der Fahrt überhaupt nicht, beispielsweise auch nicht für die Eingabe einer Routenänderung, bedient werden.

Ob möglicherweise § 23 Abs. 1a StVO insoweit einschränkend auszulegen ist, dass das bloße Bedienen des Displays eines Mobiltelefons in einer hierfür vorgesehenen Halterung nicht als „Benutzung“ im Sinne der Straßenverkehrsordnung anzusehen ist bleibt abzuwarten. Diese Fragestellung wurde bisher durch die Obergerichte noch nicht entschieden. Grundlage der bisher getroffenen Entscheidungen war stets, dass das Mobiltelefon auch tatsächlich in der Hand gehalten wurde. Vorsorglich ist aber davon abzuraten ein Smartphone während der Fahrt aktiv als Navigationsgerät zu benutzen. Ausschließlich das bloße Ablesen der Routenführung kann als unbedenklich angesehen werden.

 

06.12.2013; Ansprechpartner RA Bernhard Ixmeier

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Bundesverfassungsgericht zu Auskunftspflichten und Schweigerechten in der privaten Berufsunfähigkeitsversicherung

Macht ein Versicherter, der unter Umständen schon vor vielen Jahren einen Versicherungsvertrag mit seinem Versicherer abgeschlossen hat, Leistungen (Rentenzahlung und Beitragsbefreiung) wegen von ihm behaupteter Berufsunfähigkeit geltend, weil er nach seinen Angaben seinen Beruf nicht mehr ausüben kann, benötigt die Versicherung vielfältige Angaben von der versicherten Person. Dies betrifft zum einen Angaben zum Beruf, Einkommen aber insbesondere auch zum Gesundheitszustand, damit der Versicherte belegen und der Versicherer verstehen kann, dass und warum Berufsunfähigkeit und damit eine Leistungspflicht des Versicherers vorliegt. Zur Durchsetzung dieser Auskunftsansprüche haben die Versicherer regelmäßig entsprechende Auskunftspflichten in den Versicherungsverträgen mit ihren Versicherungsnehmern vereinbart.

Nicht selten verlangen Versicherer von den Versicherten allerdings umfassende Schweigepflichtentbindungserklärungen und begründen dies damit, dass sie zum Schutz vor missbräuchlicher Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen prüfen müssten, ob die versicherte Person schon bei Vertragsschluss berufsunfähig gewesen sei und die Gesundheitsfragen richtig beantwortet habe. Insoweit wird in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der juristischen Literatur gelegentlich die Meinung vertreten, dass die Prüfung des Leistungsanspruchs der versicherten Person auch die Prüfung umfasse, ob der Versicherer berechtigt ist, den Versicherungsvertrag gegebenenfalls durch Anfechtung oder Rücktritt wegen Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht zu vernichten. Dies, obwohl auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt ist,  dass angesichts der detaillierten Regelungen in §§ 19 ff. VVG die Risikoprüfung nicht auf die Zeit nach Vertragsabschluss verschoben werden soll. Die dem Versicherer durch die gesetzlichen Anzeigeobliegenheiten des Antragstellers eingeräumte Risikoprüfungsmöglichkeit vor Vertragsschluss kann von dem Versicherer nicht nach Belieben zurückgestellt und auf den Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls verschoben werden. Das läuft ihrem Sinn und Zweck zuwider: Sie soll klare Verhältnisse vor Vertragsschluss schaffen (BGH vom 25. 3. 1992 - IV ZR 55/91 - BGHZ 117, 385 = VersR 1992, 603 = NJW 1992,1506 = r+s 1992, 213 = JZ 1992, 926; OLG Koblenz vom 29. 11. 1996 - 10 U 568/96 - r+s 1998, 50 und 1998, 346; BGH vom 5. 3. 2008 - IV ZR 119/06 - VersR 2008, 668 = r+s 2008, 249; Kessal-Wulf r+s 2011, 497; zum Meinungsstand: Egger VersR 2012, 810).

In einem solchen Fall, da der Versicherer umfassende Schweigepflichtentbindungserklärungen von der versicherten Person verlangte, auch um überprüfen zu können, ob eine vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung vorliegt (die den Versicherer gegebenenfalls zur rückwirkenden Vernichtung des Versicherungsvertrages berechtigen könnte), hat sich die versicherte Person geweigert, solche umfassende Erklärungen abzugeben. Der Versicherer hat sich mit Blick darauf geweigert, Leistungen zu erbringen. Die Klage der versicherten Person auf Leistungen blieb vor dem Landgericht und in der Berufungsinstanz vor dem Oberlandesgericht erfolglos. Da die versicherte Person keine ausreichenden Schweigepflichtentbindungserklärungen abgegeben habe, müsse der Versicherer nicht leisten.

Das BVerfG hat mit Beschluss vom 17.7.2013 diese Entscheidungen  aufgehoben, da sie die versicherte Person in ihrem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung verletzen. Das BVerfG erkannte, dass die mit einer umfassenden Schweigepflichtentbindungserklärung einzuholenden Informationen praktisch alle Angaben über die Gesundheitsverhältnisse und Behandlungsdaten der versicherten Person erfassen und stellte klar: „Dass diese nicht in ihrer Gänze für die Bearbeitung des Versicherungsfalls von Bedeutung sind, liegt auf der Hand“ (BVerfG vom 17.07.2013 – 1 BvR 3167/08 – VersR 2013, 1425 = r+s 2013, 510 = NJW 2013, 3086).

Das BVerfG gab den Parteien mit auf den Weg, dass sie sich, ausgehend von dem Datum, welches die versicherte Person ihrem geltend gemachten Anspruch zugrunde legt, über die zur Prüfung dieses Anspruchs notwendigen Informationen, gegebenenfalls wiederholt, verständigen müssen.

 

04.12.2013; Ansprechpartner RA Matthes Egger

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Elternunterhalt: Keine Berücksichtigung einer selbstgenutzten Immobilie bei Ermittlung des Altersvorsorgevermögens

In seinem Beschluss vom 07.08.2013 (XII ZB 269/12) hat der BGH entschieden, dass bei dem auf Elternunterhalt in Anspruch Genommenen beim Einsatz des Vermögensstamms selbstgenutztes Wohneigentum, ein Notgroschen (Höhe nach Einzelfall, in der Regel mindestens 10.000 €) sowie ein Kapitalstock für Altersvorsorge in Höhe von 5% des jeweilig jährlich erzielten Bruttoeinkommens ab Beginn der Erwerbstätigkeit zzgl. mindestens 4% Rendite unberücksichtigt bleiben.

In dem Fall, welcher der Entscheidung zu Grunde lag, lebt die 1926 geborene Mutter in einem Altenpflegeheim, für dessen Kosten sie nicht vollständig aus ihrer Rente und den Leistungen der Pflegeversicherung aufkommen kann. Der Sozialhilfeträger gewährt ihr deshalb Leistungen der Sozialhilfe. Er verlangte von ihrem Sohn Erstattung der in der Zeit von Juli 2008 bis Februar 2011 geleisteten Beiträge in Höhe von 17.014,68 €.

Das Amtsgericht hat den Sohn verpflichtet, an den Sozialhilfeträger rückständigen Unterhalt in Höhe von insgesamt 5.497,78 € zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat die auf weiteren Unterhalt gerichtete Beschwerde des Sozialhilfeträgers zurückgewiesen und – auf die Beschwerde des Sohns – den Antrag vollständig abgewiesen. Auf die vom Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde des Sozialhilfeträgers hat der Bundesgerichtshof den angefochtenen Beschluss aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Im Jahr 2008 erzielte der Sohn ein Jahresbruttoeinkommen in Höhe von 27.496,92 €. Das Oberlandesgericht errechnete hieraus ein monatliches Nettoeinkommen von 1.121 €. Darüber hinaus ermittelte es für die dem Sohn gehörenden, von ihm bewohnten Eigentumswohnung einen Wohnvorteil von 339,02 €. Die Leistungsfähigkeit wurde auf Grundlage der Einkünfte und Nutzungsvorteile von insgesamt rund 1.460 € verneint, da der dem Sohn zu belassende Selbstbehalt von 1.500€ nicht überschritten sei. Der Sozialhilfeträger fordert deshalb Unterhaltsleistungen aus dem Vermögen des Sohnes, in welchem sich rund 39.000 € aus Sparvermögen und Lebensversicherung befinden. Zusätzlich ist er hälftiger Miteigentümer eines Hauses in Italien (Wert 60.000 €), sowie im Besitz der selbstgenutzten Eigentumswohnung (Wert 115.000 €).

Von besonderer Bedeutung sind die Ausführungen des BGH zum Einsatz des Vermögens im Rahmen des Elternunterhalts. Grundsätzlich müsse das Kind zur Zahlung des Unterhalts auch den Stamm seines Vermögens einsetzen. Allerdings seien nach dem Gesetz auch sonstige Verpflichtungen des Unterhaltsschuldners zu berücksichtigen. Außerdem brauche er nicht seinen eigenen angemessenen Unterhalt zu gefährden. Zu diesem gehöre ein Notgroschen (Höhe je nach Einzelfall, in der Regel mindestens 10.000 €) sowie die eigene Altersvorsorge, die neben der gesetzlichen Rentenversicherung mit weiteren 5% des jeweiligen jährlichen Bruttoeinkommens ab Beginn der Erwerbstätigkeit zzgl. mindestens 4% Rendite betrieben werden darf. Das so gebildete Altersvorsorgevermögen bleibt dann auch im Rahmen des Elternunterhalts unangreifbar (BGH FamRZ 2006, 1511). Der BGH hat jetzt entschieden, dass bei der Bildung des Altersvorsorgevermögens der Wert einer angemessen selbstgenutzten Immobilie unberücksichtigt bleibt. Zwar erspare sich der Unterhaltspflichtige im Alter Mietkosten und könne deshalb seinen Lebensstandard auch mit kleineren Einkünften beibehalten. Vor Eintritt des Rentenalters sei allerdings ungewiss, inwieweit weiteres Vermögen im Alter erforderlich sei, um den Lebensstandard zu wahren. Die Verwertung sei dem auf Elternunterhalt in Anspruch genommenen daher zuvor nicht zumutbar. Eine Unterhaltspflicht aus dem Vermögensstamm kommt somit nicht in Betracht, wenn neben der angemessen selbstgenutzten Immobilie und einem Notgroschen nur noch das Altersvorsorgevermögen (5% des jährlichen Bruttoeinkommens ab Beginn der Erwerbstätigkeit zzgl. 4% Rendite) vorhanden ist.

 

20.11.2013; Ansprechpartner RAin Cornelia Kienlein

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Verjährungsfrist der Mängelansprüche bei Arbeiten an Bauwerken

§ 438 Abs. I Ziff. 2 a BGB bestimmt für den Kaufvertrag, und § 634 a Abs. I Ziff.2 BGB für den Werkvertrag, dass Mängelansprüche „… bei einem Bauwerk“ in fünf Jahren verjähren. Dies gilt jedoch nicht für jegliche Arbeiten „an einem Bauwerk“. Stehen die Arbeiten nicht im Zusammenhang mit der Neuerrichtung eines Bauwerkes und sind sie für die Erfüllung der Zweckbestimmung des Gebäudes nicht erforderlich, so findet nicht die fünfjährige Verjährungsfrist, sondern die regelmäßige zweijährige Verjährungsfrist Anwendung. Das Oberlandesgericht Oldenburg hat in diesem Zusammenhang in einer Entscheidung vom 22.01.2013, Az. 2 U 47/12, entschieden, dass Mängel an einer Photovoltaikanlage, die nachträglich auf einem bereits bestehenden Hofgebäude errichtet wurde, in zwei Jahren verjähren. Gleiches gilt für eine nachträgliche installierte Solaranlage, oder auch eine nachgerüstete Heizungsanlage. Nachdem aber vertragliche Verlängerungen der Gewährleistungszeit ohne weiteres möglich sind, sollte bei entsprechenden Vertragsabschlüssen immer auf der Vereinbarung einer fünfjährigen Gewährleistungszeit bestanden werden.

 

14.11.2013; Ansprechpartner RA Hans-Otto Jordan

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Wirksame Kündigung trotz Angabe einer fehlerhaften Kündigungsfrist?

In einem aktuellen Fall hat das BAG entschieden, dass eine vom Arbeitgeber mit zu kurzer Kündigungsfrist zu einem bestimmten Datum erklärte ordentliche Kündigung, die den Zusatz „fristgemäß zum...“ enthält, als Kündigung zum richtigen Kündigungstermin ausgelegt werden kann, wenn es dem Arbeitgeber für den Arbeitnehmer erkennbar wesentlich um die Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist ging und sich das in die Kündigungserklärung aufgenommene Datum lediglich als das Ergebnis einer fehlerhaften Berechnung der zutreffenden Kündigungsfrist erweist (vgl. BAG, Urteil vom 15.05.2013 – 5 AZR 130/12).

Bei einer ordentlichen Kündigung handelt es sich um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist unmittelbar beendet werden soll. Eine Kündigungserklärung muss klar und eindeutig sein, insbesondere erkennen lassen, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet sein soll. Hier hatte der Arbeitgeber in seinem Kündigungsschreiben erklärt, dass er das Arbeitsverhältnis „fristgemäß“ beenden will. Eine solche Erklärung ist nach Ansicht des BAG ausreichend bestimmt, wenn der Arbeitnehmer in der Lage ist, aufgrund eigenen Wissens oder ergänzender Angaben im Kündigungsschreiben den Kündigungstermin selber zu berechnen. Von einem Arbeitnehmer wird also verlangt, dass dieser die Kündigungsfrist anhand des Arbeitsvertrages, evtl. des einschlägigen Tarifvertrages und des § 622 BGB selbstständig ermittelt bzw. überprüft. Dass eine derartige Überprüfung ggf. juristische Grundkenntnisse erfordert, wie z.B. die Berücksichtigung des Günstigkeitsprinzips, vernachlässigt das BAG. Jedenfalls war es der Meinung, dass eine Kündigung mit dem Zusatz „fristgemäß“ durch den Arbeitnehmer zutreffend ausgelegt werden kann, also wirksam ist.

Um Unsicherheiten zu vermeiden sollten Arbeitgeber daher größte Sorgfalt auf die Ermittlung der korrekten Kündigungsfrist und somit des korrekten Kündigungstermins legen und darüber hinaus vorsichtshalber die Kündigung auch "zum nächst zulässigen Zeitpunkt" erklären.

 

06.11.2013; Ansprechpartner RA Guntram Wenzel

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Barunterhaltspflicht des betreuenden Vaters

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 10.07.2013 auch für Elternteile, die ihre (minderjährigen) Kinder zuhause betreuen und versorgen, eine Verpflichtung zur Zahlung eines Barunterhalts auferlegt. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Das am 25.07.1997 geborene Kind war der nichtehelich geborene Sohn der Mutter, in deren Haushalt er seit seiner Geburt zunächst lebte. Am 22.05.2010 zog der Sohn dann zu seinem Vater. Die Mutter arbeitete  vollschichtig als Sachbearbeiterin bei einer Versicherung und war zudem als Rechtsanwältin zugelassen, ohne aus einer solchen Tätigkeit Einkünfte zu erzielen. Der verheiratete Vater war als Rechtsanwalt in einer größeren Kanzlei tätig.

Der Vater verlangte von der Mutter daher Zahlung eines monatlichen Kindesunterhalts für die Zeit ab Juni 2010, nachdem er dem Grundsatz entsprechend davon ausging, dass der nicht betreuende Elternteil zum Barunterhalt verpflichtet ist und er selbst seine eigene Unterhaltsverpflichtung durch die Betreuung und Versorgung seines Sohnes erfüllt. Das Amtsgericht teilte die Meinung des betreuenden Vaters und verurteilte die Mutter zur Zahlung von Kindesunterhalt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wies das Oberlandesgericht zurück. Der Bundesgerichtshof gab der Rechtsbeschwerde dann aber statt. Im Wesentlichen führt der Bundesgerichtshof in seinem Urteil aus, dass auch der betreuende Elternteil zum Barunterhalt verpflichtet sein kann, wenn der Kindesunterhalt von ihm unter Wahrung seines angemessenen Selbstbehaltes gezahlt werden kann und ohne seine Beteiligung an der Barunterhaltspflicht ein erhebliches finanzielles Ungleichgewicht zwischen den Eltern entstünde. Der Bundesgerichtshof verurteilt folglich den betreuenden Elternteil zur Zahlung von Barunterhalt, obwohl der andere Elternteil, der das Kind nicht betreut und nicht versorgt, an sich in der Lage wäre, die Barunterhaltsleistung zu erbringen, ohne dass sein eigener angemessener Unterhalt beeinträchtigt wäre. Dieser besondere Ausnahmefall bedarf aber nach Ansicht des Bundesgerichtshofs einer umfassenden Billigkeitsabwägung, die nicht in jedem Fall schematisch durch die Gegenüberstellung der beiderseitigen Nettoeinkünfte beurteilt werden kann. Wenn der betreuende Elternteil aber etwa über das 3-fache der unterhaltsrelevanten Nettoeinkünfte des an sich barunterhaltspflichtigen Elternteils verfügt, nähert sich die Einkommensdifferenz nach Ansicht des Bundesgerichtshofs einer Grenze, an der es unter gewöhnlichen Umständen der Billigkeit entsprechen kann, den betreuenden Elternteil auch den Barunterhalt für das Kind in voller Höhe aufbringen zu lassen. Damit bedeutet dies im Endergebnis, dass der betreuende Vater bei guten Einkommensverhältnissen nicht nur für die Kosten der Betreuung (Kost und Logis, Kleidung, Taschengeld, etc.) aufkommen, sondern auch noch Barunterhalt bezahlen muss, hingegen die einkommensschwache Mutter überhaupt nicht zum Unterhalt in irgendeiner Form herangezogen werden kann.

 

05.11.2013; Ansprechpartner RA Andreas Kipferler

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Trotz Leistungskette: Leistungsverweigerungsrecht des Hauptunternehmers wegen Mängeln der Werkleistung des Nachunternehmers

Mit Urteil vom 01.08.2013, Az. VII ZR 75/11 (BauR 2013, 1855), hat der BGH seine Rechtsprechung zum Vorteilsausgleich in der Leistungskette konkretisiert.

Bereits im Jahr 2007 hatte der BGH (Urteile vom 28.06.2007, Az. VII ZR 8/06 sowie VII ZR 81/06) festgestellt, dass der Hauptunternehmer im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein kann, seinerseits Ansprüche wegen Mängeln gegen seinen Nachunternehmer geltend zu machen, wenn gleichzeitig feststeht, dass er selbst von seinem (Haupt-)Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird.

In der Folge hat der Gesetzgeber durch Neufassung des § 641 Abs. 2 BGB die sog. „Durchgriffsfälligkeit“ in der Leistungskette eingeführt und die Fälligkeit der Vergütung des Nachunternehmers von der Voraussetzung der Abnahme gelöst, soweit im Verhältnis des Hauptunternehmers zu dessen Auftraggeber die Leistung abgenommen oder vergütet wurde.

Auf den ersten Blick überraschend hat der BGH nunmehr klargestellt, dass dem Hauptunternehmer das Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln der Werkleistung des Nachunternehmers grundsätzlich unabhängig davon zusteht, ob er die gleiche Leistung seinem Besteller, also dem Auftraggeber versprochen und geleistet hat, und auch unabhängig davon, ob der Besteller ihm zustehende Ansprüche seinerseits geltend macht. Der Hauptunternehmer ist danach nicht gehindert, wegen Mängeln der Nachunternehmerleistung die Abnahme zu verweigern oder sich auf ein Zurückbehaltungsrecht zu berufen, selbst wenn der Auftraggeber ihm zustehende Ansprüche seinerseits gar nicht geltend macht. Bei genauerer Betrachtung liegt hierin gerade kein Widerspruch zur oben dargelegten Rechtssprechung zum Vorteilsausgleich in der Leistungskette, weil im Fall der Leistungsverweigerung des Hauptauftragnehmers bis zur Mangelbeseitigung gerade kein ungerechtfertigter Vorteil für den Hauptauftragnehmer entsteht. Die von ihm beanspruchte Nachbesserung kommt nämlich dem Auftraggeber / Bauherrn zugute und ist somit kein Vorteil des wirtschaftlich nicht betroffenen Hauptauftragnehmers. Ihm verbliebe der Vorteil nur dann, wenn der Nachunternehmer die Nachbesserung nicht vornimmt. Solange also der Hauptunternehmer versucht, gegen den Nachunternehmer eine Mangelbeseitigung durchzusetzen, ist er auch berechtigt, hinsichtlich etwaiger Werklohnansprüche von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch zu machen, unabhängig davon, ob der Auftraggeber dies ihm gegenüber auch tut. Dies gilt auch dann, wenn der Hauptunternehmer statt der Mangelbeseitigung einen zweckgebundenen Vorschussanspruch geltend macht. Demgegenüber entfällt sein Leistungsverweigerungsrecht dann, wenn er Schadenersatz in Höhe der Nachbesserungskosten geltend macht, obwohl er von seinem Auftraggeber wegen des Mangels nicht mehr in Anspruch genommen wird bzw. werden kann.

 

30.10.2013; Ansprechpartner RA Domenico Colosimo

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Keine Gewährleistung bei Schwarzarbeit (Ohne-Rechnung-Abrede)

Mit Urteil vom 01.08.2013 (Az.: VII ZR 6/13) hat der Bundesgerichtshof (BHG) erstmals auf Grundlage des seit dem 01.08.2004 geltenden Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) entschieden, dass dem Auftraggeber von Werkleistungen keine Gewährleistungsansprüche zustehen, wenn zwischen den Parteien vereinbart war, der geschuldete Werklohn werde in bar ohne Rechnung und ohne Abführung der Umsatzsteuer gezahlt.

§ 1 II Nr. 2 SchwarzArbG verbietet den Abschluss eines Werk- oder Dienstvertrages unter Vereinbarungen, die dazu dienen, dass ein Vertragspartner als Steuerpflichtiger seine sich aus diesem Vertrag ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Dem BGH zufolge führt dieses Verbot dann zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages gem. § 134 BGB, - und folglich zum Entfall jeglicher Mängelansprüche -, wenn der Beauftrage vorsätzlich hiergegen verstößt, der Besteller den Verstoß erkennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte die Klägerin beim Beklagten Pflasterarbeiten auf ihrem Grundstück in Auftrag gegeben. Dabei vereinbarten die Parteien einen Werklohn in Höhe von € 1.800,00, zahlbar in bar ohne Rechnung und Abführung der Umsatzsteuer. Im Folgenden wiesen die Pflasterarbeiten Mängel auf, welche der Beklagte nach Aufforderung durch die Klägerin verweigerte zu beseitigen. Das Landgericht verurteilte den Beklagten daraufhin zur Zahlung eines Kostenvorschusses. Auf Berufung des Beklagten wurde die Klage durch das OLG abgewiesen. Ebenso hatte die Revision der Klägerin beim BGH keinen Erfolg.

Dem BGH zufolge verstößt der Auftragnehmer gegen seine steuerliche Pflicht aus § 14 II 1 NR. 1 UStG, indem er nicht innerhalb von sechs Monaten nach Leistungsausführung der Auftraggeberin eine Rechnung ausstellte. Das Nichtabführen der Umsatzsteuer erfüllt zudem den Straftatbestand der Steuerhinterziehung. Der Vorteil der Klägerin durch die „Ohne-Rechnung“-Abrede ist in der Ersparnis in Höhe der nicht ausgewiesenen Umsatzsteuer zu sehen. Dies führt gem. § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG iVm § 134 BGB zur Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages, nicht nur zum Ausschluss der „Ohne-Rechnung“-Klausel.

Nach Einführung des SchwarzArbG ist dies nun die erste Entscheidung des BGH, in welcher dieser auf der Grundlage des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG im Gegensatz zu früherer Rechtsprechung sich ganz klar für die Gesamtnichtigkeit eines mit der Abrede „Ohne Rechnung“ geschlossenen Vertrages ausspricht und hierdurch dem Präventionszweck des SchwarzArbG Rechnung trägt. Für die Praxis bedeutet dies, dass der Auftraggeber in der Folge eines dergestalt geschlossenen Vertrages bei Mängeln keine Gewährleistungsansprüche mehr geltend machen kann.

 

17.10.2013; Ansprechpartner RAin Julia Haustein

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Filesharing: Gesetz zur Reduzierung von Abmahnkosten in Kraft getreten

Der Bundestag hat das Gesetz zur Reduzierung von Abmahnkosten beschlossen. Es ist mit dem 09.10.2013 bereits in Kraft getreten. Mit diesem Gesetz wurde u.a. der neue § 97a Abs. 3 UrhG eingeführt. Dieser bestimmt, dass der Anspruch auf Erstattung von anwaltlichen Abmahnkosten auf Rechtsanwaltsgebühren aus einem Gegenstandswert für den Unterlassungsanspruch von EUR 1.000,- gedeckelt wird. Bei Anwendung der 1,3-Regelgebühr entspricht dies aktuell Anwaltskosten inkl. Auslagenpauschale und Mwst. in Höhe von brutto EUR 147,56. Das Gesetz sieht allerdings vor, dass aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls davon abgewichen werden kann, wenn der Wert unbillig ist.

Zudem gilt in Fällen einer Abmahnung natürlicher Personen der bisherige „fliegende Gerichtsstand“ nicht mehr. Das bedeutet, dass eine natürliche Person bei den typischen Filesharing-Abmahnungen nur noch am eigenen Gerichtsstand verklagt werden könnte.

Wie die Abmahnkanzleien auf diese Norm reagieren bleibt abzuwarten. Durch die Klausel der „Unbilligkeit“ bleibt den Abmahnern aber eine Hintertür, welche diese sicherlich zu nutzen versuchen werden. Wie die Gerichte hierauf reagieren werden, wird ebenso spannend sein.

Einige Gerichte haben allerdings erst vor kurzem, noch vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung, hierzu richtungsweisende Entscheidungen getroffen. Sowohl das AG Hamburg in seinem Hinweisbeschluss vom 24.07.2013 (31a C 109/13) als auch das AG München in einem Beschluss vom 27.08.2013 (Az. 224 C 19992/13) haben darauf hingewiesen, dass sie den Gegenstandswert bei einfachen urheberrechtlichen Abmahnungen, welche sich auf privates Filesharing beziehen, nur in Höhe von EUR 1.000,- für sachgerecht erachten. Zudem hat das AG Hamburg bereits zur Frage einer Rückwirkung des erst jetzt in Kraft getretenen Gesetzes Stellung bezogen. Nach Ansicht des AG Hamburg habe sich aufgrund der unklaren und verworrenen Rechtslage und der uneinheitlichen Rechtsprechung zur Höhe des Gegenstandswertes bei Filesharing-Abmahnungen kein Vertrauensschutz bilden können. Eine Rechtslage, auf deren Fortbestand die Abmahner vertrauen durften, konnte in Anbetracht dessen nicht entstehen.

Damit würde die Deckelung des Gegenstandswertes auch für zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderungen bereits versandte Abmahnungen gelten.

 

10.10.2013; Ansprechpartner RA Bernhard Ixmeier

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Falschparken kann nicht nur für den Fahrer teuer werden

In seinem Urteil vom 21.09.2012 – V ZR 230/11 – VersR 2013, 911 – hat der BGH entschieden, dass auch der Halter eines Fahrzeuges, der dieses Fahrzeug einer anderen Person zur Benutzung im Straßenverkehr überlässt, als Zustandsstörer in Anspruch genommen werden kann, wenn das Fahrzeug unberechtigt auf einem fremden Grundstück abgestellt wird. Auch nach Beendigung der Störung kann der Halter noch immer Schuldner eines Unterlassungsanspruchs und Schuldner der für die Beseitigung der Störung angefallenen Kosten (insbesondere Kosten der Halterermittlung und Rechtsanwaltskosten) sein.

Der vor dem BGH unterlegene Beklagte war Halter eines Sportwagens, der für etwa 2 Stunden auf dem durch ein privates Halteverbotsschild gekennzeichneten, vom obsiegenden Kläger gemieteten Geschäftsgrundstück unbefugt abgestellt war. Der BGH hat letztlich entschieden, dass es durchaus in Betracht komme, dass der beklagte Halter des Fahrzeuges, auch wenn er das Fahrzeug nicht selbst an verbotener Stelle abgestellt hat, für die Kosten der Halterermittlung und auch des Anwalts des Klägers aufzukommen habe. Der Halter beherrsche die Quelle der Störung, nämlich das falsch abgestellte Fahrzeug. Sofern er sein Fahrzeug freiwillig einer anderen Person zur Benutzung im Straßenverkehr überlässt, übernimmt er das Risiko, dass sich der Nutzer nicht an die allgemeinen Verhaltensregeln hält und das Fahrzeug unberechtigt auf fremdem Privatgrund abstellt. Da das Falschparken auf einem Privatgrundstück kein außergewöhnliches Verhalten eines Verkehrsteilnehmers darstelle, mit dem der Halter nicht zu rechnen habe, sei es lt. BGH sachgerecht, ihm als Halter die Verantwortung aufzuerlegen, wenn sich die mit der freiwilligen Fahrzeugüberlassung geschaffene Gefahr des unberechtigten Parkens tatsächlich realisiert.

Damit ist eine in der bisherigen Rechtsprechung streitige Frage höchstrichterlich entschieden. Der in seinem Besitz gestörte Grundstücksbesitzer kann sich nicht alleine an den Fahrer, der das Fahrzeug unberechtigt abgestellt hat und häufig unbekannt bleibt, halten, sondern auch an den Halter des Fahrzeuges, der jederzeit über das regelmäßig bekannte Kennzeichen herausgefunden werden kann.

 

01.10.2013; Ansprechpartner RA Matthes Egger

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